REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.

Reg.Dec.

N. 6809 Reg.Ric.

ANNO 2001

Disp. n.552/01

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal Codacons rappresentato e difeso dagli Avv.ti Carlo Rienzi, Guglielmo Saporito e Vittorio Marinelli ed elettivamente domiciliato in Roma, Viale Giuseppe Mazzini n.73 presso l’Ufficio Legale Codacons;

contro

il Comitato dei Ministri, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero delle Comunicazioni, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, il Ministero della Funzione Pubblica, il Ministero della Difesa, il Ministero del Tesoro, il Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato, il Ministero dell’Ambiente ed il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato e domiciliati ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n.12;

e nei confronti

– della TIM – Telecom Italia Mobile s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro Savini, Benedetto Giovanni Carbone, Filippo Lattanzi e Filippo Satta ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Pierluigi da Palestrina n.47 presso lo

studio dell’Avv. Filippo Satta;

– della WIND Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Berardino Libonati, Francesca Pace, Giuseppe Guizzi e Marcello Clarich ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Condotti n.91 presso l’Avv. Berardino Libonati;

– della OMNITEL Pronto Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Luigi Manzi, Marco Sica e Vincenzo Cerulli Irelli ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Federico Confalonieri n.5 presso lo studio dell’Avv. Luigi Manzi;

– della Crediop s.p.a. Q. mandataria RTI, della RTI Nera, della RTI Italconsulting, della TU Mobile s.p.a., dell’Associazione Italiana World Wide Fund for Nature – WWF Italia Onlus, della VAS – Verdi Ambienti e Società Onlus, della BLU s.p.a., dell’Anthill s.p.a., della H3G s.p.a. (Andala Umts s.p.a.) e della H3G s.p.a. (Andala Opco s.p.a.), non costituiti;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Roma – Sez.II n.1301 del 2001;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti costituite in giudizio;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 13 novembre 2001 relatore il Consigliere Francesco Caringella. Uditi, l’Avv. Rienzi, l’Avv. Saporito, l’Avv. dello Stato D’Amato, l’Avv. Carbone, l’Avv. Lattanzi, l’Avv. Libonati, l’Avv. Clarich, l’Avv. Guizzi, l’Avv. Manzi e l’Avv. Sica;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 30 agosto 2000, il CODACONS, Coordinamento delle Associazioni per la difesa dell’Ambiente e dei Diritti degli Utenti e dei Consumatori, in persona dei Presidenti nazionali, ha chiesto l’annullamento della delibera concernente la “Licitazione per il rilascio di licenze individuali per l’installazione e l’esercizio di sistemi di comunicazioni mobili di terza generazione”, il Bando di gara, estremi di data ignota, ed il Disciplinare di Gara per l’UMTS approvato con deliberazione del Comitato dei Ministri in data 25 luglio 2000, tutti pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale n. 177 del 31.7.2000, nonché tutti gli atti ad essa preordinati, conseguenti e connessi, meglio indicati in epigrafe; con il medesimo atto ha chiesto l’inibizione, ai sensi dell’art. 3 della L. 281/98, del comportamento lesivo tenuto dal Ministero delle Comunicazioni laddove non ha autorizzato la partecipazione del CODACONS al procedimento inerente alla partecipazione, aggiudicazione e assegnazione delle cinque licenze individuali per l’installazione e l’esercizio di sistemi di comunicazioni mobili di terza generazione, non ha acquisito la VIA sulle infrastrutture, non ha sentito il Ministero dell’Ambiente, della Sanità, la Conferenza Stato – Regione, l’Autorità Antitrust, l’Autorità per la protezione dei dati personali e i Comuni interessati, né ha dato loro avviso dell’avvio del procedimento per la formazione del disciplinare di gara al fine di consentire l’inserimento in esso di regole di salvaguardia dei diritti

da ciascun ente tutelati.

A sostegno del gravame venivano dedotte le seguenti censure:

1. Violazione di legge, l. n. 349/1986, l. n. 189/97, l. n. 249/97, D.P.R. n. 318 e della direttiva comunitaria CEE n. 96/2 nonché del D.P.R. 1977 n. 616 e successivi. Violazione della autonomia delle Regioni e dei Comuni, sia prevista dai principi costituzionali sia dalle leggi di decentramento amministrativo, sia sotto il profilo dell’obbligo di avviso e di partecipazione dei soggetti interessati nei procedimenti amministrativi ex lege 241/90. Mancata valutazione dell’impatto ambientale delle infrastrutture operative sull’intero territorio nazionale della rete UMTS. Violazione artt. 9, 32 e 97 Costituzione.

a) Si rilevava che il disciplinare impugnato prevede nell’ambito degli articoli dedicati alla pianificazione e sviluppo della rete, l’obbligo per il partecipante di coprire l’intero territorio nazionale; tuttavia tale copertura avviene a prescindere da qualsiasi valutazione dell’impatto ambientale della rete che ogni partecipante vorrà predisporre sul territorio, e da un giudizio di compatibilità, rispetto all’assetto urbanistico ambientale e sanitario del Paese.

b) Violazione di legge, D.I. n. 381. Eccesso di potere. “Previsione del campo elettromagnetico”.

Si censurava la mancata previsione nel disciplinare dell’obbligatorietà del c.d. principio di minimizzazione dei valori di campo elettromagnetico e di esposizione ad essi della popolazione.

c) Violazione art. 32 della Costituzione, legge 833, 78, violazione del

D.I. n. 381/98. Eccesso di potere.

Si sosteneva l’illegittimità dell’intero disciplinare per l’assenza di efficaci norme di tutela preventiva sia dal punto di vista sanitario che ambientale della intera popolazione, norme che non possono essere individuate nel mero rinvio alla normativa esistente.

2. Violazione dei principi di utilità del servizio di telecomunicazione, di tutela primaria dell’interesse dell’utente anche attraverso il garantire condizioni di accesso alle licenze capaci di realizzare la massima concorrenza, trasparenza, uguaglianza di trattamento tra gli operatori. Violazione del D.P.R. 318/97, artt. 97 e 41, secondo comma Costituzione, e principi generali.

Si affermava che, con delibera n. 367, l’Autorità ha concluso l’iter di fissazione delle modalità di gara abbandonando senza plausibile giustificazione il sistema del beauty contest pure prima ritenuto applicabile, e adottando la gara con asta al massimo rilancio. Si censurava in particolare la scelta di tale sistema, che, pur potendo essere regolamentato con limiti e prescrizioni nel bando di gara e nel disciplinare, è stato invece confermato in senso assoluto e senza limiti, rendendolo inaccettabile per gli interessi degli utenti. Si criticava, inoltre, la mancanza, nel disciplinare di gara, di specifiche previsioni destinate a calmierare le tariffe relative ai servizi resi dai futuri licenziatari. Si sosteneva anche una carenza del disciplinare in ordine alla documentazione richiesta ai partecipanti e comprovante i requisiti di moralità degli amministratori.

3. Violazione della Delibera dell’Autorità per le garanzie nelle

   Comunicazioni D. n. 388/00/CONS. Genericità degli obblighi e deroga alla normativa comunitaria ed italiana. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria.

Si sosteneva una pretesa discordanza del disciplinare rispetto al bando di gara.

4. Mancata acquisizione del parere obbligatorio dell’autorità di Protezione dei dati personali; l. 1996 n. 675 e 676 e successivi. Violazione della riservatezza dei dati per genericità dei requisiti.

Si censurava la mancata acquisizione di un preventivo parere della suddetta Autorità, che costituisce un obbligo procedimentale la cui inosservanza vizia l’intero procedimento.

5. Eccesso di potere. Incongruenza e scarsità dei tempi di verifica dei requisiti soggettivi sulla base degli allegati alla domanda di partecipazione.
6. Verifica della indipendenza del valutatore e assenza dei presupposti per l’ammissione alla fase di aggiudicazione della licitazione. Illegittimità del procedimento di valutazione per violazione dell’obbligo della riservatezza e non anticipazione dei giudizi. Violazione dei principi di trasparenza e imparzialità del procedimento amministrativo.

Si contestava, in buona sostanza, la scelta di un valutatore per l’espletamento di alcune fasi della procedura di gara e, in particolare, si osservava che vi sarebbero state incompatibilità fra alcuni componenti del RTI valutatore e partecipanti alla gara per il rilascio delle licenze UMTS.

6 bis). Genericità dei presupposti. Violazione della legge 281/98 ed

eccesso di potere, della direttiva comunitaria del 30.6.97. Carenza di avviso e partecipazione della Autorità Antitrust.

Si assumeva, tra l’altro, la mancata acquisizione di un parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

7. Violazione art. 1, comma secondo, lett. a) della legge 281/98. Violazione art. 2 e seguenti della legge n. 241/90. Eccesso di potere sotto il profilo della illogicità, irragionevolezza e sviamento.

Si censurava la mancata partecipazione del CODACONS al procedimento di cui è causa.

Con successivi motivi aggiunti notificati il 15 settembre 2000, il CODACONS eccepiva l’illegittimità della procedura di ammissione alla licitazione per incompatibilità del valutatore.

Con ulteriori motivi aggiunti notificati il 6-11 dicembre 2000 il CODACONS impugnava i seguenti provvedimenti:

1) la delibera del 22 settembre 2000 del Comitato dei Ministri che ha definito l’idoneità dei progetti tecnico-commerciali; 2) la deliberazione del 24 ottobre 2000 del Comitato dei Ministri recante l’esclusione di Blu s.p.a.; 3) l’omessa esclusione di Blu per comportamento, equiparato alla collusione ai sensi del disciplinare e del regolamento, 4) la conseguente “aggiudicazione” delle licenze UMTS ai cinque rimasti, e, senza diminuire il numero di licenze con beneficio per l’ambiente e la salute collettiva e l’interesse pubblico al corretto andamento della concorrenza.

Con il primo motivo aggiunto si deduceva altresì la violazione della lex specialis punto 5 del disciplinare di gara, dell’art. 3 della legge

7 agosto 1990 n. 241, difetto di motivazione, eccesso di potere.

L’atto di ammissione di Blu alla fase dei miglioramenti competitivi sarebbe stato illegittimo in quanto quest’ultima non avrebbe presentato un adeguato “business plan”.

Con il secondo motivo aggiunto si deduceva la violazione degli artt. 3, comma secondo, della deliberazione 3888/000/CONS. dell’Autorità Garante nelle Comunicazioni, 20 del bando di gara, 1 e 3 della legge n. 241/90 e dell’art. 69 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827.

Si sosteneva che l’Amministrazione, pur a fronte di sei offerenti, avrebbe dovuto comunque procedere alla riduzione delle licenze in quanto Blu non sarebbe stata in grado di concorrere nella fase dei miglioramenti competitivi.

Con il terzo motivo aggiunto si deduceva la violazione dell’art.69 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 ed eccesso di potere nel caso in cui si dovessero ritenere sia la deliberazione 388/000/CONS dell’Autorità che il bando di gara come fonte attributiva di un potere discrezionale di riduzione o di riapertura dei termini e non come un potere da esercitarsi alternativamente ma obbligatoriamente al verificarsi delle condizioni indicate in conformità ai principi generali desumibili dall’art. 69 sopracitato.

Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di interesse.

Il Codacons propone appello contestando le tesi poste a fondamento del decisum e ripropone i motivi dedotti con il ricorso originario.

Si sono costituiti in giudizio, al fine di chiedere la reiezione del

gravame, le amministrazioni statali in epigrafe specificate, Wind. S.p.a., Omnitel s.p.a., Tim Telecom s.p.a. e Wind s.p.a..

Le parti hanno affidato al deposito di memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi.

All’udienza del 13 novembre 2001 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza appellata i primi Giudici hanno dichiarato l’inammissibilità, per difetto di interesse, del ricorso proposto dal Codacons avverso i provvedimenti, meglio specificati in sede di esposizione dei fatti, concernenti il procedimento di licitazione per il rilascio di licenze individuali per l’installazione e l’esercizio di sistemi di comunicazione mobili di terza generazione, ivi compresi il bando ed il disciplinare di gara, pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale del 31 luglio 2000, unitamente a tutti gli atti presupposti e in ogni modo connessi.

Il primo Giudice ha reputato fondata l’eccezione con la quale le amministrazioni resistenti e le società controinteressate hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e per carenza di interesse diretto ed attuale alla caducazione di atti e provvedimenti inidonei ad incidere in modo immediato sulla posizione sostanziale di cui sono titolari le Associazioni ricorrenti.

2. Con l’atto di appello il Codacons contesta l’ordito argomentativo posto a fondamento del decisum, muovendo dalla premessa alla stregua della quale la legittimazione ad agire, l’attualità e la concretezza dell’interesse ad agire deriverebbero in primo luogo dalla natura degli interesse di cui l’associazione è ente esponenziale, di natura collettiva e rivolti alla tutela di valori fondamentali, quali l’ambiente e la salute umana. Il precipitato ineludibile del respiro collettivo e della caratterizzazione essenziale degli interessi de quibus sarebbe che l’attualità dell’interesse si manifesta in forma anticipata e diversa rispetto all’attualità dell’interesse del singolo individuo, per cui, per aversi un interesse al ricorso, sarebbe sufficiente che vi sia un’aspettativa di vantaggio anche solo potenziale o strumentale rispetto agli interessi tutelati ed al provvedimento impugnato.

Il passaggio successivo dell’iter argomentativo svolto dall’appellante si basa sul pacifico riconoscimento pretorio dell’esperibilità di ricorso giurisdizionale ai fini della tutela di un interesse meramente strumentale. Di qui la conclusione alla stregua della quale, pur non essendo ravvisabile nella specie la produzione di un danno concreto per effetto degli atti impugnati né essendosi verificata alcuna lesione concreta della salute o dell’ambiente, la caducazione dei provvedimenti sottoposti a critica sarebbe comunque strumentale alla tutela dei beni “ambiente” e “salute”, collocati questi ultimi, nella loro dimensione collettiva ed astratta, in un momento anticipato rispetto a quelli riferiti ai singoli individui.

A sostegno dell’imprescindibilità di una tutela dell’ambiente e della salute di carattere anticipato e strumentale, l’appellante offre una ricca analisi dei principi di derivazione comunitaria, in tema di precauzione, di azione preventiva, di correzione prioritaria alla fonte e di sviluppo sostenibile (art. 174 del Trattato Istitutivo).

Su versante interno, si valorizza l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui la tutela della salute e dell’ambiente, stante il carattere essenziale dei beni in esame nell’organigramma dei valori costituzionali, debba fisiologicamente essere perseguita attraverso l’articolazione di rimedi volti ad evitare la produzione di un danno che nella specie si presenta come inevitabile ed irreparabile (Cass. 27 luglio 2000, n. 1363).

3. L’appello non è fondato.

3.1. Si deve prendere le mosse dal principio generale, sancito dall’art. 100 del codice di rito civile, applicabile anche al processo amministrativo, a guisa del quale costituisce condizione per l’ammissibilità dell’azione, oltre alla titolarità di una situazione giuridica sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo, anche la sussistenza dell’interesse a ricorrere, inteso quest’ultimo non come idoneità astratta dell’azione a realizzare il risultato perseguito ma, più specificamente, come interesse proprio del ricorrente al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio (materiale o, in certi casi, morale) attraverso il processo amministrativo; vale a dire, nell’ottica di un processo amministrativo di stampo impugnatorio originato dal varo di una determinazione lesiva di interessi legittimi, la sussistenza di un interesse all’eliminazione del provvedimento oggetto di impugnazione.

A parere della dottrina e della giurisprudenza dominanti, l’interesse al ricorso è qualificato da un duplice ordine di fattori:

a) la lesione, effettiva e concreta, che il provvedimento che si vuole impugnare, e alla cui caducazione si è quindi interessati, arreca alla sfera patrimoniale, o anche semplicemente morale, del ricorrente;

b) il vantaggio, anche solo potenziale, che il ricorrente si ripromette di ottenere dall’annullamento del provvedimento impugnato.

L’interesse a ricorrere deve altresì essere caratterizzato dai predicati della personalità (il risultato di vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente), dell’attualità (l’interesse deve sussistere al momento del ricorso, non essendo sufficiente a sorreggere quest’ultimo l’eventualità o l’ipotesi di una lesione) e della concretezza (l’interesse a ricorrere va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente).

Si deve soggiungere, ai fini che qui rilevano, che la giurisprudenza reputa sufficiente a radicare l’interesse al ricorso la sussistenza di un interesse di carattere strumentale, inteso nel senso di interesse ad ottenere la caducazione del provvedimento amministrativo al fine di rimettere in discussione il rapporto controverso e di eccitare il nuovo (o il non) esercizio del potere amministrativo in termini potenzialmente idonei ad evitare un danno ovvero ad attribuire un vantaggio.

L’assunto della sufficienza di un interesse di carattere strumentale è stato posto alla base del riconoscimento della legittimazione ad impugnare l’atto di aggiudicazione da parte di un soggetto che non sia stato posto in grado di partecipare ad una procedura di evidenza ovvero sia stato escluso da una trattativa privata e aspiri, per effetto dell’accoglimento del ricorso, alla ripetizione o alla prima indizione della procedura selettiva (Cons. Stato, sezione V, n. 792/1996; 454/1995; sezione VI, 7 giugno 2001, n. 3090; 7 maggio 2001, n. 2541); così come a tale categoria concettuale si è fatto riferimento per ammettere la legittimazione di un’impresa a contestare la scelta dell’amministrazione di gestire un servizio pubblico attraverso il modulo della convenzione con altri enti locali, in modo da frustrare l’aspirazione a giocare le proprie chances di essere affidataria della gestione in caso di ricorso a moduli gestori basati sull’apporto di soggetti privati esterni al plesso amministrativo (Cons. Stato, sezione V, n. 1374/1996).

Ancora, la suddetta ricostruzione dell’interesse a ricorrere, in termini di vantaggio anche solo potenziale che si ritrae dalla caducazione del provvedimento impugnato, determina la declaratoria dell’inammissibilità del ricorso o dei singoli motivi di ricorso dal cui accoglimento non derivi alcuna utilità in capo al ricorrente alla stregua della cosiddetta prova della resistenza; la necessità della sottoposizione del ricorso al vaglio della prova di resistenza trova ampia applicazione in caso di ricorsi diretti ad ottenere l’annullamento di una graduatoria di un concorso pubblico ovvero di una gara di appalto, laddove il ricorrente è chiamato a dimostrare che l’attribuzione dei punteggi rivendicati si concreterebbe nell’acquisizione di una posizione utile in seno alla graduatoria.

Si può concludere questa sintetica ricapitolazione dei caratteri dell’interesse a ricorrere con l’osservazione che anche nel processo amministrativo il risultato utile che il ricorrente deve dimostrare di poter perseguire non può isterilirsi nella semplice garanzia dell’interesse legittimo e, men che meno, nella rivendicazione popolare della legittimità ex se dell’azione pubblica.

Deve allora trovare condivisione l’affermazione dei primi Giudici secondo cui “il requisito dell’attualità dell’interesse non può considerasi sussistente quando il pregiudizio derivante dall’atto amministrativo sia meramente eventuale, quando cioè non è certo, al momento dell’emanazione del provvedimento, se si realizzerà in un secondo tempo la lesione della

sfera giuridica del soggetto.

Da ciò deriva che il ricorso diretto ad ottenere una pronuncia di principio che possa essere fatta valere in un futuro giudizio con riferimento a successivi comportamenti dell’Amministrazione deve ritenersi inammissibile, atteso che la tutela di un interesse strumentale deve aderire in modo rigoroso all’oggetto del giudizio con carattere diretto ed attuale. (cfr. Cons. Giustizia Amm. Reg. Sicilia – n. 372 del 9 giugno 1998)”.

3.2. Applicando tali principi al caso che occupa, questa Sezione deve convenire con le osservazioni svolte dal Tribunale in merito all’inammissibilità delle censure dedotte in prime cure dal CODACONS e dalle altre Associazioni ivi intervenute ad adiuvandum relative alla tutela dell’ambiente e della salute.

Orbene, fermo restando che non si dubita nella legittimazione del CODACONS a tutelare gli interessi di cui è portatore statutario, si deve ribadire che non è sufficiente, per l’ammissibilità del ricorso di cui ci si occupa, l’astratta legittimazione dell’Associazione a tutelare interessi collettivi orbitanti nella materia ambientale e delle corrette regole di mercato, dovendo tale legittimazione essere verificata, alla luce dei provvedimenti effettivamente impugnati e della loro concreta attitudine a ledere, in rapporto di diretta congruità, gli interessi medesimi. Si tratta in altri termini di verificare se gli interessi collettivi di cui l’associazione è ente esponenziale siano suscettibili di immediata e diretta lesione ad opera di determinazioni relative alla procedura di selezione dei soggetti destinatari delle licenze individuali per l’installazione e l’esercizio di sistemi di comunicazione mobili di terza generazione secondo le prescrizioni contenute nel bando e nel disciplinare di gara per l’UMTS, approvato con deliberazione del comitato dei Ministri in data 25 luglio 2000.

A sostegno della risposta negativa milita la decisiva considerazione che non risulta nella specie dedotta la concreta capacità, da parte dei suddetti provvedimenti, di arrecare una lesione anche solo potenziale e futura alla salute ed all’ambiente con l’effetto di radicare l’interesse anche solo strumentale alla rimozione delle determinazioni al fine di eccitare un esercizio meno potenzialmente lesivo del potere autoritativo.

Alle insistite considerazioni svolte all’appellante circa la necessità di una tutela preventiva dei beni giuridici di che trattasi ed in ordine alla necessità, confortata dalla normativa comunitaria e dalla legislazione interna, di optare per la tesi della tutela anticipata e strumentale degli interessi collettivi fatti valere come propri dagli enti esponenziali, si deve ribattere che l’anticipazione temporale della tutela collettiva della salute e dell’ambiente, anche in omaggio al principio comunitario della precauzione, non può essere spinto fino al punto di prescindere dalla dimostrazione o dalla plausibile allegazione di un pregiudizio ragionevolmente derivante per effetto delle determinazioni impugnate.

L’anticipazione di tutela, strumentale ad un’aspettativa di vantaggio ovvero al fine di evitare un danno di futura produzione, non può cioè prescindere dalla capacità del provvedimento di dare concretamente la stura ad una situazione di fatto lesiva per i beni giuridici tutelati dall’ente esponenziale; ovvero di esporre questi, se non ad un danno immediato, ad un rischio, di attuale percezione e dimostrazione, di pregiudizio suscettibile di concretizzazione in epoca futura.

La strumentalità dell’interesse alla riedizione dell’azione amministrativa non può cioè non fare perno, alla stregua del disposto dell’art. 100 c.p.c., applicabile anche agli interessi superindividuali, sul presupposto della idoneità del precedente episodio di esercizio dell’azione amministrativa a produrre effetti pregiudizievoli per l’assetto di interessi che si vuole tutelare.

Ne deriva che, se non è revocabile in dubbio la legittimazione preventiva alla tutela inibitoria della salute e dell’integrità ambientale suscettibili di incisioni per effetto di statuizioni amministrative la cui esecuzione è suscettibile di riverberarsi in una futura plausibile lesione di detti beni giuridici (come nel caso affrontato da Cass., sezione III, 20 luglio 2000, n. 1636, relativo alla messa in esercizio di un elettrodotto già realizzato), a diverse conclusioni deve addivenirsi laddove non si alleghi alcun elemento a sostegno della capacità della determinazione amministrativa, ex se considerata, di riverberare effetti lesivi nei confronti degli interessi impersonificati dall’ente esponenziale.

Nel caso di specie, per converso, diversamente da quanto dedotto dall’appellante, non risulta prospettato alcun elemento dal quale poter inferire la concreta attitudine degli atti impugnati – diretti, ripetesi, alla scelta dei soggetti a cui favore rilasciare le licenze individuali – a sortire un concreto e certo (o anche solo probabile) esito vulnerativo dell’integrità della salute e del bene-ambiente.

Si consideri, a sostegno dell’assunto, che il punto 9.3 del disciplinare prevede che “ogni licenziatario, oltre agli obblighi previsti dalle vigenti disposizioni (in particolare quelli di cui all’art. 6, comma 17, del D.P.R. 318/97 ed al D.M. 25 novembre 1997, nonché quelli volontariamente assunti nell’ambito dei piani tecnici e commerciali di cui al capitolo 5 dello stesso disciplinare) “è tenuto in particolare a: (…) h) rispettare le normative sanitarie, urbanistiche, ambientali e di assetto territoriale per l’installazione delle strutture e delle apparecchiature, nonché le disposizioni relative ai parametri di qualità del servizio, anche secondo le indicazioni di cui all’allegato H del D.P.R. del 19 settembre 1997, n. 318 stesso”.

Del pari l’art. 7, comma 5, dell’allegato alla licenza individuale, assentita con delibera 4/01/Cons. del 10 gennaio 2001, puntualizza expressis verbis che “nell’installazione e nell’uso delle infrastrutture la società è tenuta al rispetto delle disposizioni di cui all’art. 2 bis del decreto legge 1° maggio 1997, n. 115, convertito con modificazioni dalla legge 1°luglio 1997, n. 189, e del decreto del Ministero dell’Ambiente, d’intesa con il Ministero della Sanità e il Ministero delle Comunicazioni del 10 settembre 1998, n. 381, sui tetti di radiofrequenze compatibili con la salute umana, nonché delle ulteriori disposizioni che dovessero essere emanate in futuro”.

Nella sostanza il disciplinare rinvia alla normativa nazionale in materia ambientale e sanitaria, con la conseguenza che il rispetto della normativa statale e regionale in tema di valutazione di impatto ambientale, così come quello della concorrente normativa urbanistica e sanitaria, si porrà come necessaria condizione per la concreta realizzazione delle infrastrutture e delle reti di comunicazione, che avverrà logicamente in un momento successivo e separato rispetto a quello relativo alla procedura di aggiudicazione delle frequenze. Del pari, l’allegato alla licenza individuale rinvia al rispetto della normativa in tema di inquinamento elettromagnetico e di valutazione di impatto ambientale di cui si dovrà fare applicazione all’atto della realizzazione delle infrastrutture e della relativa messa in esercizio.

Da tali premesse, e facendo applicazione dei rammentati principi in tema di attualità dell’interesse a ricorrere, il Tribunale ha tratto il coerente corollario a guisa del quale “solo i provvedimenti che daranno concreta attuazione alla realizzazione degli impianti e delle reti potranno, in via di pura ipotesi, arrecare eventuali pregiudizi alla salute pubblica ed essere, quindi, suscettibili di esame in sede giurisdizionale qualora incidessero sulla posizione sostanziale delle Associazioni ricorrenti, mentre nessun pregiudizio diretto ed immediato per la salute pubblica può derivare dallo svolgimento della procedura di gara di cui è causa, che concerne in via esclusiva la valutazione delle Società concorrenti”.

Ancora una volta, a sostegno decisivo dell’assunto depone la considerazione delle natura concreta dei provvedimenti impugnati, diretti alla scelta – in base al criterio oggettivo del miglior corrispettivo offerto per l’assegnazione delle risorse frequenziali – dei soggetti cui assegnare le risorse tra quelli in precedenza ritenuti idonei ad espletare l’attività di telecomunicazione nel rispetto delle regole e dei principi che per questa vengono in rilievo, ivi compresi quelli inerenti agli aspetti di tutela della popolazione ed ai meccanismi concorrenziali di vantaggio degli utenti e dei consumatori; resta invece estranea la selezione dei progetti predisposti dai licenziatari per la concreta realizzazione delle infrastrutture necessarie, essi sì abbisognanti, al pari dell’esercizio concreto dell’attività gestoria, del rispetto delle normative richiamate e suscettibili di recare incisioni fronteggiabili anche attraverso rimedi preventivi ispirati, nei limiti in cui detto principio sia self executing nell’ordinamento nazionale in base alla scelta del legislatore, alla logica comunitaria della precauzione.

Si può ancor più sinteticamente osservare che la contestata procedura attiene esclusivamente alla selezione degli operatori e non alla definizione concreta delle condizioni di espletamento del servizio, con la conseguenza che vanno tenute distinte, ai fini che qui rilevano della dimensione lesiva delle statuizioni impugnate in rapporto agli interesse fatti valere, le condizioni di gara rispetto a quelle di esercizio dell’attività da svolgere in base alle licenze da rilasciare all’esito della procedura selettiva.

Il rinvio a successive attività ed a futuri provvedimenti amministrativi della realizzazione delle infrastrutture e dell’esercizio concreto della gestione degli impianti, in uno con la previsione della necessaria uniformazione di dette statuizioni ed iniziative a norme e principio a tutela di salute ed ambiente, rivelano la fragilità della tesi centrale dell’appellante, volta a sottolineare l’inevitabilità della futura produzione del danno al momento della recezione, ad opera dei provvedimenti puntuali, dei vizi e delle potenzialità lesive annidantisi negli atti a monte in questa sede gravati. Per gli stessi motivi la mancanza di un’effettiva e sicura potenzialità lesiva della situazione di fatto creata dai provvedimenti gravati (selezione dei cinque licenziatari destinatari di licenze a cui dovranno fare seguito i provvedimenti concretamente necessari per la realizzazione delle infrastrutture) isterilisce l’assunto secondo cui nella specie verrebbe in rilievo l’interesse strumentale alla ricostituzione di una diversa situazione di fatto o situazione-presupposto rispetto al bene giuridico che si vuole proteggere.

Non appare, in particolare, conferente l’accento posto sulla supposta legittimazione delle associazioni deputate alla tutela dell’ambiente a richiedere l’annullamento di provvedimenti lesivi anche in forza della deduzione di censure relative alla violazione di norme destinate alla tutela di diversi beni giuridici, se solo si considera che nella specie non risulta dimostrato il rischio della anche solo futura lesione dell’ambiente o della salute per effetto della esecuzione del provvedimento gravato in relazione ai vizi denunciati.

Nella sostanza, non solo non è dimostrata l’immediata utilità dell’annullamento giurisdizionale ma neanche il possibile vantaggio innescato dalla riedizione dell’azione amministrativa (cfr., in materia, Cons. Stato, sezione VI, 13 marzo 1991, n. 181; 18 luglio 1995, n. 754).

Di qui la conclusione dell’inammissibilità di un’azione che, in assenza della dimostrazione dell’attitudine lesive dei provvedimenti gravati, mira ad un non consentito controllo obiettivo di legalità.

3.3. Alla luce delle esposte considerazioni sono state correttamente considerate inammissibili anche le censure relative all’omessa previsione di valutazione di impatto ambientale ed alla mancata verifica di compatibilità dei campi elettromagnetici. Per quanto riguarda l’acquisizione del parere relativo alla valutazione di impatto ambientale (VIA), non è, infatti, seriamente revocabile in dubbio come tale necessaria procedura concerna la diversa e successiva fase della installazione delle infrastrutture e degli impianti di diffusione e non possa riguardare la gara in esame rivolta soltanto al rilascio delle licenze per la nuova telefonia mobile. Del pari, si deve rimarcare, anche con riguardo a tale specifico aspetto, che nella fase di gara l’Amministrazione ha fatto espresso rinvio al rispetto della vigente normativa in materia ambientale ed urbanistica, tenendo, peraltro, presente che la valutazione di impatto ambientale compete ad altre amministrazioni dello Stato e riguarda la successiva fase di realizzazione della rete.

A non diverse conclusioni si deve approdare anche per quel che afferisce anche alla la censura relativa alla omessa verifica di compatibilità dei campi elettromagnetici: l’inammissibilità del motivo per carenza di attualità della lesione paventata è resa plasticamente evidente dalla considerazione che le prescrizioni che si ritengono violate concernono la successiva fase di progettazione e realizzazione degli impianti nella quale sarà possibile verificare il rispetto da parte dei soggetti licenziatari dei parametri legali vigenti a tutela della salute dei cittadini e dell’ambiente.

3.4. Anche in ordine alla censura relativa alla scelta operata dall’Amministrazione circa la modalità di aggiudicazione delle licenze, ispirata al principio del miglior prezzo piuttosto che del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cd. beauty contest), le coordinate fin qui esposte convincono del non radicamento in testa al Codacons nonché in capo alle altre associazioni adesivamente intervenute in primo grado, di un interesse diretto e personale, idoneo a sostenere la legittimazione a ricorrere sulla base di una concreta lesione delle posizioni soggettive di cui le Associazioni ricorrenti assumono la titolarità.

Va soggiunto che, in assenza di prescrizioni comunitarie (vedi il terzo e quarto considerando della direttiva n. 13/97, che evoca il generale rispetto di principi in tema di apertura, non discriminatorietà e trasparenza delle procedure) e nazionali (art. 6, comma 13 del d.P.R. n. 318/1997) capaci di perimetrare in modo specifico l’azione amministrativa in materia, la scelta del metodo di gara attiene al merito dell’azione amministrativa e sfugge, sotto il profilo dell’eccesso di potere, al sindacato del giudice amministrativo. Si deve altresì rimarcare che il soddisfacimento dell’esigenza del rispetto di standards qualitativi e di affidabilità soggettiva è stata in ogni caso nella specie affidata alla realizzazione di una fase di qualificazione, volta alla verifica dei requisiti di idoneità tecnica e di capacità economico finanziaria dei soggetti partecipanti, in via preventiva rispetto alla gara vera e propria basata sul prezzo più alto. Di qui la non emersione di un plausibile profilo di dimostrata potenzialità lesiva nei confronti dell’interesse dei consumatori alla erogazione di un servizio adeguato da parte di soggetti all’uomo adeguatamente attrezzati.

Per gli stessi motivi, la verifica preventiva dei requisiti di affidabilità soggettiva e tecnica esclude la capacità di lesione dei beni della salute e dell’ambiente da parte di un atto di scelta del metodo di gara che si inserisce in un quadro normativo, interno e comunitario, che detta principi generali sulla scelta dei licenziatari finalizzati alla tutela della concorrenza e dell’interesse all’efficiente e conveniente erogazione del servizio di telecomunicazione.

Si aggiunga che anche altri Paesi europei (Germania, Gran Bretagna ed Olanda) hanno preferito il meccanismo del prezzo più alto rispetto nel cd. criterio del beauty contest (prescelto invece da Francia e Spagna).

3.5. Anche la quarta censura svolta in prime cure, relativa al mancato

coinvolgimento nel procedimento del Garante per la privacy, va dichiarata inammissibile per carenza assoluta di interesse, atteso che l’eventuale intervento del suddetto Garante potrà configurarsi soltanto dopo l’individuazione degli effettivi licenziatari, così come indicato dallo stesso disciplinare che al punto 9.3 lett. k ha previsto che il licenziatario deve rispettare, tra l’altro” “la normativa sulla protezione dei dati personali”. E’ superfluo aggiungere che il rispetto della normativa in tema di dati personali non può non indirizzare le successive modalità di gestione dei servizi e che non assume conferenza, in sede di disciplina de jure condito della gara volta alla selezione dei licenziatari, il problema de jure condendo della sufficienza del quadro normativo vigente di protezione del dati personali riservati e sensibili

3.6. Ugualmente corretta si appalesa la declaratoria di inammissibilità dell’ulteriore censura con la quale si sosteneva che la valutazione dei requisiti soggettivi dei partecipanti si sarebbe svolta “entro termini irrisori”, attesa l’insussistenza di un interesse diretto ed attuale in capo all’Associazione ricorrente a censurare il comportamento dell’Amministrazione procedente in ordine al tempo necessario per la valutazione dei requisiti soggettivi dei partecipanti alla gara. Si deve soggiungere che la verifica dei requisiti soggettivi sulla base degli allegati alla domanda di partecipazione ha preceduto quella dei requisiti di idoneità, da espletare sulla base dei piani tecnici e commerciali presentati in una seconda fase dai soggetti che avevano superati la prima anzidetta verifica (vedi punti 9, 11, 12, 14, 15, 16 del bando).

3.7. Si deve anche convenire con la declaratoria di inammissibilità,

per difetto di interesse e per intangibilità della sfera del merito amministrativo, della censura con la quale si è sostenuta l’illegittimità della scelta effettuata dal Comitato dei Ministri di affidare a dei valutatori, esterni all’Amministrazione.

Va per completezza aggiunto che nel caso in esame, è lo stesso D.P.R. 318/97, all’art. 6, tredicesimo comma, lett. c), che dà incarico al Comitato dei Ministri di selezionare i valutatori esterni che devono verificare le offerte di gara e formare la relativa graduatoria.

3.8. Quanto all’ultima censura del ricorso introduttivo, con la quale il CODACONS lamentava la sua mancata partecipazione al procedimento di gara, si deve confermare la statuizione circa la sua inammissibilità, atteso che non si rinviene nella fattispecie un interesse qualificato in capo alla Associazione ricorrente alla partecipazione ad un procedimento amministrativo rivolto al rilascio di licenze individuali per l’installazione e l’esercizio di sistemi di comunicazione mobili di terza generazione.

3.9. Anche le censure dedotte nei due motivi aggiunti notificati in primo grado il 15 settembre 2000, con i quali si sosteneva l’illegittimità della procedura di ammissione alla gara per incompatibilità del valutatore ITALCONSULT per i suoi rapporti di affari con le Ferrovie dello Stato, ed inoltre l’illegittimità della gara a causa di trattative in corso tra WIND ed ENEL per l’acquisto di INFOSTRADA, debbono dichiararsi inammissibili per genericità e per non attualità dell’interesse alla loro proposizione, atteso che le affermazioni di parte ricorrente si fondano su presunzioni future ed incerte senza il richiamo a precise disposizioni normative che si assumono essere state violate.

3.10. Del pari, le ulteriori censure dedotte nei motivi aggiunti in primo grado sono state rettamente considerate inammissibili, per carenza di interesse in capo al CODACONS, per le stesse considerazioni svolte in sede di esame del ricorso introduttivo.

Si deve rammentare che con la decisione 4116/2001 questa Sezione ha dichiarato inammissibili le identiche censure poste a sostegno di autonomo ricorso finalizzato ad ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione di BLU dalla gara e di escussione della fideiussione, nonché taluni atti presupposti, per avere, secondo la sua prospettazione, l’Amministrazione concesso cinque licenze con procedura viziata, anziché diminuire il numero delle licenze, con vantaggio dell’ambiente e della salute collettiva.

La Sezione ha nell’occasione osservato che “non si discute la legittimazione del CODACONS a tutelare gli interessi di cui è portatore statutario, sennonché, attesa la varietà di tali interessi, quel che va osservato, innanzi tutto, è che, nel caso di specie, non è dato comprendere, con certezza, se e quali siano stati direttamente ed immediatamente lesi dai provvedimenti impugnati in questa sede.

Basti considerare che gli interessi dei quali è esponente il CODACONS, sulla base dell’art.13 della legge 8 luglio 1986, n.349, dell’art.1 della legge n.281 del 1998 e del proprio Statuto sono suscettibili di atteggiarsi in modo differente in relazione al profilo che si assuma, di volta in volta, violato (ad esempio, l’interesse dei consumatori può essere quello alla maggior concorrenza possibile sul mercato e quindi al maggior numero di operatori, ove si abbia riguardo al costo del servizio, mentre l’interesse ambientale tenderebbe, piuttosto, ad una restrizione di tale numero, con sacrificio del vantaggio economico).

Di qui un primo vizio di ammissibilità del ricorso, giacché spetta a chi agisce in giudizio dimostrare, ove contestato, l’interesse fatto valere in concreto.

Tale dimostrazione, in effetti, manca, giacché la pur pregevole memoria illustrativa del CODACONS, volta a resistere all’eccezione di cui sopra e ad affermare l’ammissibilità del ricorso e la legittimazione dell’Associazione, svolge una serie di argomentazioni chiaramente non pertinenti alla fattispecie, giacché si riferiscono ad una causa petendi e ad un petitum differenti da quelli fatti valere nel ricorso che interessa (la mancata attuazione delle norme sulla Valutazione di Impatto Ambientale; l’attribuzione al concorrente, anziché al Ministero, della competenza ad individuare i metodi che intende utilizzare per la previsione del campo elettromagnetico; la previsione di oneri di valutazione ambientale e sanitaria limitatamente alla aree urbane e con esclusione di quelle rurali; l’illegittima modificazione del sistema di aggiudicazione, passato dall’originario sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa «cd. Beauty Contest» a quello della semplice offerta più alta; l’illegittima trasformazione degli obblighi di sicurezza degli impianti in semplici informazioni; la mancata indipendenza del valutatore; la violazione dei principi di utilità del servizio di telecomunicazione; l’illegittima trasformazione degli obblighi relativi alle condizioni economiche e contrattuali del servizio, praticate con l’utenza, in mere informazioni; la violazione degli obblighi di minimizzazione del rischio) e sono, pertanto, del tutto inidonee alla puntualizzazione della

lesione di cui ci si duole nel presente giudizio.

Né appare sufficiente a sorreggere l’azione la prospettazione residuale della titolarità dell’interesse a far valere, strumentalmente, l’illegittimità della procedura, anche nella fase che concerne, come nel caso concreto, la sola assegnazione delle licenze, allo scopo di conseguire, attraverso il suo annullamento, l’utilità di determinare, in maniera legittima, la scelta dei futuri operatori da ammettere al mercato.

Sotto questo profilo, infatti, si finisce con il far valere, da parte dell’associazione dei consumatori e degli utenti, un interesse non differenziato, ma, in definitiva, coincidente con quello della generalità dei cittadini (ai quali il servizio di cui trattasi dovrà essere erogato) alla tutela della legalità obiettiva dell’attività della P.A., che è, allo stato dell’ordinamento, tuttora esulante dalle posizioni soggettivamente azionabili innanzi al giudice amministrativo”.

Le osservazioni di cui sopra trovano, del resto, conferma nell’esame dei motivi di ricorso.

Per quel che concerne, in particolare, l’interesse alla tutela ambientale, la sua lesione appare circoscritta, nel presente giudizio, alla stregua degli atti impugnati e della correlata causa petendi, alla circostanza che l’Amministrazione non abbia escluso BLU anteriormente all’inizio della fase competitiva, in modo da mettere in gara quattro licenze anziché cinque, con vantaggio per la salute collettiva.

Sennonché, l’obiettivo indicato si rivela non pertinente all’interesse ambientale fatto valere.

Se, infatti, tale interesse si identifica con quello ad un minor numero

di licenze, la sua lesione non va ascritta alla mancata preventiva esclusione di BLU per carenza di competitività (che è stata circostanza del tutto accidentale nel sistema di gara configurato), bensì agli atti prodromici, sul punto immediatamente lesivi, che consentivano di mettere a concorso fino a cinque licenze.

Era, infatti, il numero delle licenze assentibili che arrecava pregiudizio, in via di principio, all’interesse dichiarato, giacché, nella successiva fase di ammissione dei concorrenti, la possibilità di riduzione delle licenze era stata prevista al diverso fine di aumentare la competitività fra le imprese e, quindi, il rendimento economico della gara, senza pregiudizio, perciò, o del rinnovo dell’intera gara o della indizione di una nuova procedura per la frequenza non assegnata, in base ad una scelta discrezionale dell’amministrazione da effettuarsi solo per motivi di opportunità.

In altri termini, le disposizioni cui l’associazione pretende di correlare il proprio interesse, così come sopra individuato, non tutelano affatto l’interesse ambientale, neppure occasionalmente, onde non appaiono idonee a radicare la legittimazione all’azione di annullamento degli specifici provvedimenti impugnati in capo all’associazione stessa.

Sotto questo profilo, sono del tutto inconferenti anche le considerazioni svolte nella memoria di primo grado in data 18 gennaio 2001, depositata in questo giudizio, in quanto riferita alla impugnazione del bando di gara, che qui non può, invece, venire in evidenza, in quanto detto bando è stato, in questa sede, aggredito solo se ed in quanto attributivo di un potere discrezionale di riduzione delle licenze (e del resto il CODACONS ha prodotto autonomo ricorso contro gli atti prodromici della gara, deciso in primo grado con separata sentenza dal T.A.R. del Lazio, avverso la quale è pendente appello presso il Consiglio di Stato).

Qualora, poi, l’interesse fatto valere sia quello di garantire all’erario un maggior introito è ancor più evidente l’assenza di legittimazione del CODACONS.

Né potrebbe obiettarsi che l’interesse di cui sopra viene anche a coincidere con quello dell’Associazione a che lo Stato ottenga maggiori disponibilità da destinare alla tutela ambientale, atteso che un’aspettativa così configurato si rivela del tutto evanescente ed eventuale: a fronte, infatti di possibili maggiori introiti (la cui utilizzazione per la finalità ambientale si risolverebbe, comunque, in un evento non solo futuro, ma anche incerto), si potrebbe opporre la considerazione, astratta ma altrettanto motivata, che il maggior esborso delle licenziatarie potrebbe, con eguale probabilità, determinare sia tariffe più alte sia minori investimenti per la sicurezza, a danno proprio dell’interesse collettivo dei consumatori.

Il che conferma il rilievo di cui in premessa, secondo cui non è sufficiente, per l’ammissibilità del ricorso di cui ci si occupa, l’astratta legittimazione dell’Associazione a tutelare interessi collettivi orbitanti nella materia ambientale e delle corrette regole di mercato, dovendo tale legittimazione essere verificata (e tale verifica appare, nel caso concreto, condurre ad un risultato negativo), alla luce dei provvedimenti effettivamente impugnati e alla loro concreta attitudine a ledere, in rapporto di diretta congruità, gli interessi medesimi”.

4. Conclusivamente si deve confermare la declaratoria di

inammissibilità del ricorso di primo grado.

L’appello va pertanto respinto, mentre si rinvengono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 novembre 2001, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI Presidente

Sergio SANTORO Consigliere

Pietro FALCONE Consigliere

Francesco CARINGELLA Consigliere Est.

Roberto CHIEPPA Consigliere

Presidente

Consigliere Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA



 

il……………………………….

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione




 

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)



 

Addì………………………………….copia conforme alla presente è stata trasmessa



 

al Ministero………………………………………………………………………………….



 

a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642



 

Il Direttore della Segreteria

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