Il rapporto tra il consumatore ed il medico investe una problematica particolarmente delicata essendo quella medica una tra le attività umane più difficoltose giacchè, venendo ad incidere direttamente sulla tutela di beni primari quali la vita e l?incolumità psicofisica, è, per definizione, un?attività rischiosa.
In un?epoca in cui il concetto di servizio sanitario pubblico è messo in discussione da quelle spinte che vorrebbero ?modernizzarlo? e, di fatto, ridurne la portata, riveste particolare importanza la tutela del fondamentale diritto alla salute, sancito dall?articolo 32 Costituzione, del paziente ? consumatore.
Negli ultimi anni il modo di intendere la responsabilità medica è sostanzialmente mutato, anche in virtù del rinnovato rapporto che viene ad instaurarsi tra il medico ed il paziente. Se in precedenza il medico prendeva autonomamente la decisione che riteneva più adatta per il caso concreto, senza dare troppa importanza all`opinione del paziente, ora non è così. Al contrario, il medico deve sempre più coinvolgere il paziente in tutte le decisioni che riguardano la cura del suo stato fisico e psichico, rendendolo partecipe e attivo nel processo decisionale terapeutico. Questo rinnovato rapporto medico-paziente ha avuto delle conseguenze rilevanti anche sul piano giuridico.
In primo luogo, vista l`indisponibilità e l`intangibilità, sia del diritto alla libertà personale, che del diritto alla salute (articoli 13 e 32 Cost.), ogni trattamento diagnostico o terapeutico, che non sia di routine, necessita del consenso del destinatario. In secondo luogo, il medico non risponde, come avveniva in passato, solo per colpa grave (nei soli casi in cui era riscontrabile nella sua condotta l`imperizia), ma anche per colpa lieve, cioè nei casi di imprudenza o negligenza.
Come detto, acquista un particolare rilievo nell?ipotesi d?interventi medici, il consenso, quale momento che integra l?accordo ex articolo 1325 Codice civile. Il consenso, in via generale, esprime l?accettazione a ricevere la prestazione contrattuale ed il contratto, in virtù dell?articolo 1326 c.c., s?intende concluso quando il proponente ?ha conoscenza dell?accettazione dell?altra parte?.
Nelle ipotesi contrattuali in oggetto, il consenso, o accettazione, si rivolge ad interventi o prestazioni ad elevato contenuto tecnico, che sfuggono alle normali conoscenze dell?uomo medio.
Si è posto, quindi, il problema di assicurare al paziente il diritto ad esprimere il consenso sulla base delle indicazioni precise e chiare che il medico deve fornire.
Lo scopo è di porre il paziente nelle condizioni di valutare e soppesare i rischi e le conseguenze che un intervento medico potrebbe comportare.
Il paziente deve essere ?informato? in modo completo e preciso del suo stato di salute e del ventaglio delle possibilità d?intervento offerte dalla scienza medica nonché degli eventuali rischi.
Si tratta, cioè, di porre il paziente in grado di prestare il cosiddetto ?consenso informato?.

?

Dal punto di vista civilistico, il consenso informato costituisce un elemento essenziale del contratto medesimo; il consenso, non preceduto dalla corretta e chiara informazione medica, non è da considerare valido, facendo venir meno l?elemento fondamentale dell?accordo di cui all?articolo 1325, n. 1, c.c.
Rispetto al consenso non informato le conseguenze invalidanti il contratto variano a seconda dell?impostazione giuridica che si segue per la definizione della relativa problematica.
Se da esso consegue la mancanza dell?accordo, quale elemento essenziale, il contratto è nullo ex articolo 1418 c.c.; se, invece, si ammette la sussistenza dell?accordo, fondato sul consenso ?dato per errore? o ?carpito con dolo?, il contratto è annullabile ex articolo 1427 c.c. e 1439 c.c.
Autorevole giurisprudenza di legittimità stabilisce che la mancata informazione medica concretizza un concorso tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, qualora ne derivasse un danno alla salute.
L`ulteriore conseguenza del mutato rapporto medico – paziente riguarda la c.d. “colpa medica“.
È da premettere che l`attività medico – chirurgica rientra in quelle attività che l`ordinamento giuridico definisce pericolose, ma avendo, essa, come finalità principale la salvaguardia della salute e della vita della persona, è considerata utile e lecita. Ciò significa che l`ordinamento giuridico consente tale attività entro il c.d. rischio consentito, superato il quale si entra nel campo della responsabilità per colpa. La colpa, speciale o professionale, è caratterizzata dall?inosservanza di quelle regole di condotta che hanno la finalità di prevenire il rischio non consentito dall`ordinamento giuridico, e dalla prevedibilità dell?evento lesivo, in mancanza di tali misure, nonché dalla sua evitabilità. Le ipotesi di responsabilità colposa, inoltre, possono derivare, o dalla inosservanza di leggi, regolamenti, ordini, discipline che, dettando specifiche cautele, mirano ad impedire o prevenire eventi lesivi, oppure da imprudenza, negligenza, imperizia.
Si parla di imprudenza quando il medico agisce con avventatezza, con eccessiva precipitazione, con ingiustificata fretta, senza adottare le cautele indicate dalla comune esperienza o da precise regole dettate dalla scienza medica. Il termine prudenza è dato dalla contrazione della parola previdente, per cui il medico prudente è colui capace di prevedere le possibili complicanze derivanti dalla somministrazione di un dato trattamento, di prevedere la possibile evoluzione della situazione morbosa del paziente ed evitare le conseguenze dannose.

?

È negligente il medico che, per disattenzione, per dimenticanza, per trascuratezza, per svogliatezza, per leggerezza o superficialità, non rispetti quelle norme comuni di diligenza che è legittimo attendersi da persona abilitata all`esercizio della professione medica e che sono osservate dalla generalità dei medici. La differenza tra imprudenza e negligenza sta nel fatto che, la prima consiste in una condotta attiva, contraria alle regole fondamentali che la comune esperienza consiglia per tutelare la salute del paziente, la seconda, invece, in una condotta omissiva, nel senso che non viene fatto ciò che la scienza medica consiglia di fare nel caso concreto.
Infine, c`è l`imperizia che si verifica quando la condotta del medico è incompatibile con il livello minimo di cognizione tecnica, di cultura, di esperienza e di capacità professionale, presupposti necessari per l`esercizio della professione medica.
La colpa per imperizia trova il suo fondamento nel fatto che colui che esercita una professione deve avere sia una preparazione adeguata, sia la capacità tecnica di svolgere l`attività in esame, per cui la mancanza di questi requisiti fa sorgere, inevitabilmente, una forma di responsabilità. In particolare, la colpa medica sorge nel caso di ignoranza dei principi elementari incompatibile con il minimo di cultura e di esperienza che dovrebbe legittimamente pretendersi da chi sia abilitato all`esercizio della professione sanitaria, nonché nel caso di noncuranza di quelle norme fondamentali che ogni professionista non può e non deve ignorare.

?

Tutta la suddetta impostazione trova un fondamento decisivo nell?articolo 1176, 2° comma, c.c. il quale richiede, dunque, che il medico ? chirurgo nell?adempimento delle obbligazioni inerenti l?esercizio della propria attività professionale sia tenuto ad una diligenza che non è solo quella del buon padre di famiglia, come richiesto dall?articolo 1176, 1° comma, c.c. ma è quella specifica del professionista la quale comporta il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica.
In precedenza la responsabilità medica era circoscritta ai soli casi di condotta imperita, che veniva considerata grave in virtù dell`articolo 2236 c.c. secondo il quale “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, il prestatore d`opera non risponde dei danni se non per colpa grave“.
La difficoltà cui dottrina e giurisprudenza si sono trovate di fronte è stata però quella di superare l?irragionevole interpretazione letterale dell?articolo 2236 c.c., che sembrerebbe richiedere in capo al medico (e, più in generale, a qualsiasi professionista) una perizia inferiore proprio laddove vi siano situazioni in cui è necessaria la soluzione di problemi di speciale difficoltà.
La dottrina ha tentato, quindi, di ovviare a tale inaccettabile esito proponendo una lettura integrata degli articoli 1176 e 2236 c.c. e interpretando la seconda norma citata non come un?eccezione, bensì come una specificazione della prima.
Negli ultimi anni, con il diffondersi di interventi di tipo estetico, si sono verificati casi in cui il risultato finale si è rivelato non solo inferiore alle aspettative ma addirittura lesivo della salute del paziente-consumatore; proprio quest?ultimo problema è stato affrontato in diverse occasioni dal Codacons che ha recentemente assunto la difesa di una paziente il cui intervento di chirurgia estetica al naso, consistente nella eliminazione della cosiddetta gobba, le ha causato seri problemi respiratori. Questa particolare fattispecie assume una rilevanza particolare se si considera che, come sopra precisato, secondo l?orientamento della giurisprudenza italiana, le prestazioni mediche sono obbligazioni “di mezzi“ e non “di risultato“, il che significa che il sanitario, assumendo l?incarico, s?impegna a prestare la propria opera e le proprie capacità tecniche al fine di raggiungere il risultato sperato, ma non si impegna a conseguirlo; da ciò deriva che se il professionista dimostra di aver eseguito l`incarico con la diligenza specifica richiesta dalla particolare natura della attività professionale che esercita (cioè la diligenza di un professionista medico di media preparazione ed esperienza, dinanzi al medesimo caso) non sarà, in linea di massima, considerato responsabile dell?infelice esito del suo intervento.
E` importante precisare, però, che tale regola non vale per gli interventi di chirurgia estetica, compresi quelli per protesi odontoiatriche: il paziente, generalmente, vi si sottopone esclusivamente allo scopo di ottenere un effettivo miglioramento estetico e/o funzionale, di solito concordato con il professionista.
Ne consegue che laddove tale risultato non si ottenga, sarà più agevole configurare l?inadempimento del medico.

*Codacons – Napoli Responsabilita del medico
di Giuseppe Ursini, Amedeo Mazzella e Franco Ceci*
Il rapporto tra il consumatore ed il medico investe una problematica particolarmente delicata essendo quella medica una tra le attività umane più difficoltose giacchè, venendo ad incidere direttamente sulla tutela di beni primari quali la vita e l?incolumità psicofisica, è, per definizione, un?attività rischiosa.
In un?epoca in cui il concetto di servizio sanitario pubblico è messo in discussione da quelle spinte che vorrebbero ?modernizzarlo? e, di fatto, ridurne la portata, riveste particolare importanza la tutela del fondamentale diritto alla salute, sancito dall?articolo 32 Costituzione, del paziente ? consumatore.
Negli ultimi anni il modo di intendere la responsabilità medica è sostanzialmente mutato, anche in virtù del rinnovato rapporto che viene ad instaurarsi tra il medico ed il paziente. Se in precedenza il medico prendeva autonomamente la decisione che riteneva più adatta per il caso concreto, senza dare troppa importanza all`opinione del paziente, ora non è così. Al contrario, il medico deve sempre più coinvolgere il paziente in tutte le decisioni che riguardano la cura del suo stato fisico e psichico, rendendolo partecipe e attivo nel processo decisionale terapeutico. Questo rinnovato rapporto medico-paziente ha avuto delle conseguenze rilevanti anche sul piano giuridico.
In primo luogo, vista l`indisponibilità e l`intangibilità, sia del diritto alla libertà personale, che del diritto alla salute (articoli 13 e 32 Cost.), ogni trattamento diagnostico o terapeutico, che non sia di routine, necessita del consenso del destinatario. In secondo luogo, il medico non risponde, come avveniva in passato, solo per colpa grave (nei soli casi in cui era riscontrabile nella sua condotta l`imperizia), ma anche per colpa lieve, cioè nei casi di imprudenza o negligenza.
Come detto, acquista un particolare rilievo nell?ipotesi d?interventi medici, il consenso, quale momento che integra l?accordo ex articolo 1325 Codice civile. Il consenso, in via generale, esprime l?accettazione a ricevere la prestazione contrattuale ed il contratto, in virtù dell?articolo 1326 c.c., s?intende concluso quando il proponente ?ha conoscenza dell?accettazione dell?altra parte?.
Nelle ipotesi contrattuali in oggetto, il consenso, o accettazione, si rivolge ad interventi o prestazioni ad elevato contenuto tecnico, che sfuggono alle normali conoscenze dell?uomo medio.
Si è posto, quindi, il problema di assicurare al paziente il diritto ad esprimere il consenso sulla base delle indicazioni precise e chiare che il medico deve fornire.
Lo scopo è di porre il paziente nelle condizioni di valutare e soppesare i rischi e le conseguenze che un intervento medico potrebbe comportare.
Il paziente deve essere ?informato? in modo completo e preciso del suo stato di salute e del ventaglio delle possibilità d?intervento offerte dalla scienza medica nonché degli eventuali rischi.
Si tratta, cioè, di porre il paziente in grado di prestare il cosiddetto ?consenso informato?.

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Dal punto di vista civilistico, il consenso informato costituisce un elemento essenziale del contratto medesimo; il consenso, non preceduto dalla corretta e chiara informazione medica, non è da considerare valido, facendo venir meno l?elemento fondamentale dell?accordo di cui all?articolo 1325, n. 1, c.c.
Rispetto al consenso non informato le conseguenze invalidanti il contratto variano a seconda dell?impostazione giuridica che si segue per la definizione della relativa problematica.
Se da esso consegue la mancanza dell?accordo, quale elemento essenziale, il contratto è nullo ex articolo 1418 c.c.; se, invece, si ammette la sussistenza dell?accordo, fondato sul consenso ?dato per errore? o ?carpito con dolo?, il contratto è annullabile ex articolo 1427 c.c. e 1439 c.c.
Autorevole giurisprudenza di legittimità stabilisce che la mancata informazione medica concretizza un concorso tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, qualora ne derivasse un danno alla salute.
L`ulteriore conseguenza del mutato rapporto medico – paziente riguarda la c.d. “colpa medica“.
È da premettere che l`attività medico – chirurgica rientra in quelle attività che l`ordinamento giuridico definisce pericolose, ma avendo, essa, come finalità principale la salvaguardia della salute e della vita della persona, è considerata utile e lecita. Ciò significa che l`ordinamento giuridico consente tale attività entro il c.d. rischio consentito, superato il quale si entra nel campo della responsabilità per colpa. La colpa, speciale o professionale, è caratterizzata dall?inosservanza di quelle regole di condotta che hanno la finalità di prevenire il rischio non consentito dall`ordinamento giuridico, e dalla prevedibilità dell?evento lesivo, in mancanza di tali misure, nonché dalla sua evitabilità. Le ipotesi di responsabilità colposa, inoltre, possono derivare, o dalla inosservanza di leggi, regolamenti, ordini, discipline che, dettando specifiche cautele, mirano ad impedire o prevenire eventi lesivi, oppure da imprudenza, negligenza, imperizia.
Si parla di imprudenza quando il medico agisce con avventatezza, con eccessiva precipitazione, con ingiustificata fretta, senza adottare le cautele indicate dalla comune esperienza o da precise regole dettate dalla scienza medica. Il termine prudenza è dato dalla contrazione della parola previdente, per cui il medico prudente è colui capace di prevedere le possibili complicanze derivanti dalla somministrazione di un dato trattamento, di prevedere la possibile evoluzione della situazione morbosa del paziente ed evitare le conseguenze dannose.

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È negligente il medico che, per disattenzione, per dimenticanza, per trascuratezza, per svogliatezza, per leggerezza o superficialità, non rispetti quelle norme comuni di diligenza che è legittimo attendersi da persona abilitata all`esercizio della professione medica e che sono osservate dalla generalità dei medici. La differenza tra imprudenza e negligenza sta nel fatto che, la prima consiste in una condotta attiva, contraria alle regole fondamentali che la comune esperienza consiglia per tutelare la salute del paziente, la seconda, invece, in una condotta omissiva, nel senso che non viene fatto ciò che la scienza medica consiglia di fare nel caso concreto.
Infine, c`è l`imperizia che si verifica quando la condotta del medico è incompatibile con il livello minimo di cognizione tecnica, di cultura, di esperienza e di capacità professionale, presupposti necessari per l`esercizio della professione medica.
La colpa per imperizia trova il suo fondamento nel fatto che colui che esercita una professione deve avere sia una preparazione adeguata, sia la capacità tecnica di svolgere l`attività in esame, per cui la mancanza di questi requisiti fa sorgere, inevitabilmente, una forma di responsabilità. In particolare, la colpa medica sorge nel caso di ignoranza dei principi elementari incompatibile con il minimo di cultura e di esperienza che dovrebbe legittimamente pretendersi da chi sia abilitato all`esercizio della professione sanitaria, nonché nel caso di noncuranza di quelle norme fondamentali che ogni professionista non può e non deve ignorare.

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Tutta la suddetta impostazione trova un fondamento decisivo nell?articolo 1176, 2° comma, c.c. il quale richiede, dunque, che il medico ? chirurgo nell?adempimento delle obbligazioni inerenti l?esercizio della propria attività professionale sia tenuto ad una diligenza che non è solo quella del buon padre di famiglia, come richiesto dall?articolo 1176, 1° comma, c.c. ma è quella specifica del professionista la quale comporta il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica.
In precedenza la responsabilità medica era circoscritta ai soli casi di condotta imperita, che veniva considerata grave in virtù dell`articolo 2236 c.c. secondo il quale “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, il prestatore d`opera non risponde dei danni se non per colpa grave“.
La difficoltà cui dottrina e giurisprudenza si sono trovate di fronte è stata però quella di superare l?irragionevole interpretazione letterale dell?articolo 2236 c.c., che sembrerebbe richiedere in capo al medico (e, più in generale, a qualsiasi professionista) una perizia inferiore proprio laddove vi siano situazioni in cui è necessaria la soluzione di problemi di speciale difficoltà.
La dottrina ha tentato, quindi, di ovviare a tale inaccettabile esito proponendo una lettura integrata degli articoli 1176 e 2236 c.c. e interpretando la seconda norma citata non come un?eccezione, bensì come una specificazione della prima.
Negli ultimi anni, con il diffondersi di interventi di tipo estetico, si sono verificati casi in cui il risultato finale si è rivelato non solo inferiore alle aspettative ma addirittura lesivo della salute del paziente-consumatore; proprio quest?ultimo problema è stato affrontato in diverse occasioni dal Codacons che ha recentemente assunto la difesa di una paziente il cui intervento di chirurgia estetica al naso, consistente nella eliminazione della cosiddetta gobba, le ha causato seri problemi respiratori. Questa particolare fattispecie assume una rilevanza particolare se si considera che, come sopra precisato, secondo l?orientamento della giurisprudenza italiana, le prestazioni mediche sono obbligazioni “di mezzi“ e non “di risultato“, il che significa che il sanitario, assumendo l?incarico, s?impegna a prestare la propria opera e le proprie capacità tecniche al fine di raggiungere il risultato sperato, ma non si impegna a conseguirlo; da ciò deriva che se il professionista dimostra di aver eseguito l`incarico con la diligenza specifica richiesta dalla particolare natura della attività professionale che esercita (cioè la diligenza di un professionista medico di media preparazione ed esperienza, dinanzi al medesimo caso) non sarà, in linea di massima, considerato responsabile dell?infelice esito del suo intervento.
E` importante precisare, però, che tale regola non vale per gli interventi di chirurgia estetica, compresi quelli per protesi odontoiatriche: il paziente, generalmente, vi si sottopone esclusivamente allo scopo di ottenere un effettivo miglioramento estetico e/o funzionale, di solito concordato con il professionista.
Ne consegue che laddove tale risultato non si ottenga, sarà più agevole configurare l?inadempimento del medico.

*Codacons – Napoli

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Tags: Giuseppe Ursini, medici