4 Dicembre 2009

Il divorzio

    Il divorzio è l’istituto giuridico che permette lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio quando tra i coniugi è venuta meno la comunione spirituale e materiale di vita ed essa non può essere in nessun caso ricostituita.

    Si parla di scioglimento qualora sia stato contratto matrimonio con rito civile, di cessazione degli effetti civili qualora sia stato celebrato matrimonio concordatario (ovvero il matrimonio celebrato secondo il rituale religioso-cattolico ma trascritto nei registri dello stato civile ed avente, quindi, effetti civili).

    Il procedimento giudiziale di divorzio può seguire due percorsi alternativi, a secondo che vi sia o meno consenso tra i coniugi:

    • divorzio congiunto, quando c’è accordo dei coniugi su tutte le condizioni: in questo caso il ricorso è presentato congiuntamente da entrambi i coniugi;
    • divorzio giudiziale, quando non c’è accordo sulle condizioni: in questo caso il ricorso può essere presentato anche da un solo dei coniugi.

    Il divorzio si differenzia dalla separazione legale in quanto con quest’ultima i coniugi non pongono fine definitivamente al rapporto matrimoniale, ma ne sospendono gli effetti nell’attesa di una riconciliazione o di un provvedimento di divorzio.

    Elementi necessari per richiedere il divorzio sono dunque:

    • il venir meno dell’affectio coniugalis, cioè della comunione morale e spirituale;
    • la mancanza di coabitazione tra marito e moglie.

    Il divorzio è disciplinato dal codice civile (art. 149 c.c.), dalla legge n. 898/1970 (che ha introdotto l’istituto per la prima volta in Italia) e dalla legge n. 74/1987 (che ha apportato delle modifiche significative alla precedente).

    Le cause che permettono ai coniugi di divorziare sono tassativamente elencate nell’art. 3 della legge 1970/898 e attengono principalmente ad ipotesi in cui uno dei coniugi abbia attentato alla vita o alla salute dell’altro coniuge o della prole, oppure abbia compiuto specifici reati contrari alla morale della famiglia. Ma la causa statisticamente prevalente che conduce al divorzio è la separazione legale dei coniugi protratta ininterrottamente per almeno tre anni a far tempo dalla prima udienza di comparizione dei coniugi innanzi al tribunale nella procedura di separazione personale, anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale. Per la decorrenza dei tre anni non vale il tempo che i coniugi hanno trascorso in separazione di fatto, senza cioè richiedere un provvedimento di omologa al Tribunale.

    Il divorzio può quindi essere richiesto:

    • in caso di separazione giudiziale: qualora vi sia stato il passaggio in giudicato della sentenza del giudice;
    • in caso di separazione consensuale: a seguito di omologazione del decreto disposto dal giudice;
    • in caso di separazione di fatto: se la separazione è iniziata 2 anni prima del 18 dicembre 1970

    Nei primi due casi, tra la comparizione delle parti davanti al Presidente del Tribunale nel procedimento di separazione e la proposizione della domanda di divorzio devono comunque essere trascorsi almeno tre anni.

    Con il divorzio, marito e moglie mutano il loro precedente status di coniuge e possono contrarre nuove nozze. La donna perde il cognome del marito. A seguito di divorzio, vengono meno i diritti e gli obblighi discendenti dal matrimonio (artt. 51, 143, 149 c.c.), viene meno la comunione legale dei beni ai sensi dell’art. 191 c.c. (se già non è accaduto in sede di separazione), cessa la destinazione del fondo patrimoniale (art. 171 c.c.) e viene meno la partecipazione dell’ex coniuge all’impresa familiare (art. 230 bis c.c.).

    La sentenza di divorzio potrà anche stabilire provvedimenti su:

    • questioni patrimoniali e assegnazione dell’abitazione familiare
    • versamento assegno divorzile
    • affidamento della prole

    IL PROCEDIMENTO DI DIVORZIO

    A differenza del procedimento di separazione personale dei coniugi, non si può parlare di divorzio consensuale, ma solo del cosiddetto divorzio congiunto, cioè domandato da entrambe le parti. Per dichiarare lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del vincolo matrimoniale, l’autorità giudiziaria preposta deve effettuare un controllo sull’effettiva esistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti espressamente dalla legge, e specificamente:

    1. il venir meno della comunione spirituale e materiale dei coniugi e l’impossibilità di ricostituirla (elemento soggettivo);
    2. la presenza di una delle cause di cui all’art. 3 della legge n. 898/1970 (requisito oggettivo).

    Naturalmente il Giudice, qualora dall’unione matrimoniale siano nati dei figli, è tenuto a valutare, adottare o confermare i provvedimenti relativi alla prole, in considerazione del loro esclusivo e superiore interesse.

    Nel caso di divorzio congiunto, il procedimento si svolgerà più celermente, essendo sufficiente la sola comparizione dei coniugi per il tentativo di conciliazione e per la conseguente pronuncia di scioglimento degli effetti civili del matrimonio, allorquando il tentativo di conciliazione abbia esito negativo.

    Nel caso di divorzio giudiziale, invece, considerati i conflitti che potrebbero insorgere, il procedimento è sempre più complesso e articolato. A seguito dell’udienza presidenziale di comparizione personale dei coniugi, esperito il tentativo di conciliazione, in caso negativo il Presidente nominerà il Giudice che dovrà seguire l’intero procedimento, che prevederà anche attività istruttoria e l’emanazione di una sentenza. Nel caso di divorzio giudiziale, qualora non vi sia accordo tra i coniugi sui rapporti patrimoniali, il tribunale può riconfermare le decisioni già adottate in sede di separazione, oppure – a seguito delle prove prodotte dalle parti o dei controlli tributari disposti dallo stesso giudice per valutare la capacità contributiva di ciascun coniuge – può stabilire in merito all’eventuale assegno divorzile e all’affidamento e mantenimento dei figli.

    Non si può in alcun modo disporre in ordine alle proprietà esclusive dei coniugi e gli acquisti effettuati autonomamente dall’uno o dall’altro, né i beni di carattere "personale", così come individuati dalla legge, fatto salvo il caso dell’assegnazione dell’abitazione familiare al coniuge affidatario esclusivo della prole, anche se non proprietario del bene. A seguito di separazione, l’abitazione familiare viene di regola assegnata dal giudice al coniuge affidatario dei figli, se ve ne sono, e comunque sempre valutando prioritariamente l’interesse della prole stessa.

    Questo principio trova ragione nella salvaguardia degli interessi superiori dei figli (art. 155-quater c.c.) e viene valutato prioritariamente anche rispetto agli interessi personali dei coniugi.

    Dell’assegnazione il giudice tiene pure conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà.

    Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio.

    Il provvedimento del Giudice con cui viene disposta l’assegnazione della casa coniugale può essere trascritto ai sensi dell’art. 2643 c.c. al fine di renderlo opponibile a terzi (ad esempio, nel caso in cui il genitore non assegnatario venda a terzi l’abitazione di sua proprietà esclusiva, Corte Cost. sent. n. 54/1989).

    Nel caso in cui l’abitazione familiare sia in locazione, al conduttore succede per legge l’ex coniuge assegnatario.

    Qualora non vi siano figli, salvo diverso accordo, la casa familiare non può venire assegnata esclusivamente ad uno dei coniugi. In questo caso, se di proprietà comune, si potrà richiedere la divisione giudiziale dell’immobile, se di proprietà esclusiva, rientrerà nella sfera di disponibilità esclusiva del coniuge proprietario. L’affidamento dei figli in caso di divorzio, così come per il caso della separazione, è oggi disciplinato dalle norme introdotte con la Legge n. 54 dell’8 febbraio 2006.

    Il principio fondamentale è che, anche in caso di divorzio dei genitori, il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

    Pertanto, in sede di divorzio e salvo diverso accordo tra i coniugi, il giudice deve valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori (affidamento condiviso) oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati (affidamento esclusivo), sempre e comunque considerando l’esclusivo interesse della prole.

    Il giudice determina inoltre i tempi e le modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione della prole (si veda in seguito).

    Il coniuge affidatario in via esclusiva avrà la potestà sui figli oltre all’amministrazione e l’usufrutto legale sui loro beni.

    Il genitore divorziato non affidatario conserverà l’obbligo (ma anche il diritto) di mantenere, istruire ed educare i figli.

    Il genitore non affidatario è tenuto a versare un assegno di mantenimento per la prole. L’assegno viene versato mensilmente e devono essere corrisposte anche le somme relative alle spese considerate straordinarie (ad es. quelle scolastiche, ricreative, mediche, sportive o per le vacanze). L’importo, per legge, deve essere rivalutato annualmente secondo gli indici ISTAT.

    Il giudice può anche stabilire un assegno a favore dei figli maggiorenni, da versare a loro direttamente, quando non abbiano adeguati redditi propri.

    L’art. 155-quater del codice civile stabilisce che l’interesse dei figli è anche determinante per stabilire a quale dei coniugi sarà assegnato il godimento della casa familiare.

    Per quanto riguarda l’assegnazione dell’abitazione familiare e l’affidamento dei figli valgono più o meno gli stessi principi stabiliti per la procedura di separazione.

    L’assegno divorzile ha invece una natura diversa da quello che può essere stabilito in sede di separazione, in quanto trova causa nello scioglimento del vincolo matrimoniale. Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio il Tribunale può prevedere un assegno di divorzio a favore del coniuge sprovvisto di mezzi adeguati o che si trovi nell’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive.

    Si tratta di un assegno mensile, o comunque periodico, rivalutabile annualmente secondo gli indici ISTAT.

    Nel liquidare l’assegno di divorzio il giudice deve tenere in conto taluni criteri fissati dalla legge:

    • le ragioni della decisione (cosiddetto criterio risarcitorio);
    • il contributo personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno e di quello comune (cosiddetto criterio compensativo);
    • le rispettive condizioni dei coniugi ed il reddito di entrambi (cosiddetto criterio assistenziale).

    Detti elementi vanno poi valutati in rapporto alla durata del matrimonio (v. art. 5 legge sul divorzio).

    Si tratta di elementi diversi da quelli che il giudice deve valutare per stabilire l’ammontare dell’eventuale assegno di mantenimento a favore del coniuge debole nella separazione.

    Il coniuge titolare di un assegno di divorzio acquista diritti sul trattamento di fine rapporto percepito dall’ex coniuge e sulla pensione di reversibilità.

    L’obbligo di corresponsione dell’assegno cessa se il coniuge beneficiario dello stesso passa a nuove nozze.

    Le parti possono concordare che l’assegno di divorzio venga corrisposto "una tantum", cioè in un’unica soluzione. Il tribunale dovrà verificare che l’ammontare dell’assegno sia equo ed adeguato.

    Il coniuge che riceve l’assegno "una tantum" non potrà vantare successivamente alcuna pretesa patrimoniale e, in generale, i coniugi non potranno successivamente proporre nessuna domanda di contenuto economico: per esempio il beneficiario non potrà chiedere un aumento dell’assegno di divorzio, anche se mutano le condizioni degli ex coniugi, né potrà vantare pretese sul trattamento di fine rapporto percepito dall’ex coniuge; l’obbligato, d’altra parte, non potrà chiedere la riduzione dell’assegno, anche se peggiorano le sue condizioni economiche (v. art. 5 legge sul divorzio).

    Anche nel procedimento di divorzio, tuttavia, è possibile richiedere l’emissione di sentenza parziale con la quale si pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, mentre il procedimento giudiziario continuerà al fine di regolamentare definitivamente gli aspetti controversi sorti tra i coniugi (ad es. l’importo dell’assegno divorzile).

    In caso di morte dell’ex coniuge, il coniuge divorziato, poiché è definitivamente venuto meno il vincolo matrimoniale, non avrà alcun diritto sull’eredità. Egli potrà solo riceverne una quota se è titolare dell’assegno alimentare o dell’assegno divorzile. Non potrà invece ricevere nulla se l’assegno divorzile è stato versato in un’unica soluzione.

    Per il procedimento di divorzio occorre l’ausilio di un avvocato.

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