Dottrina sul Codacons
Note di REPERTORIO selezionatePROVVEDIMENTI CAUTELARI
SEQUESTRO CONSERVATIVO
SOCIETA’Procedimento di controllo giudiziario

COMPETENZA E GIURISDIZIONE CIV.Territorio (competenza per): in genere
Amministratori: (azione di responsabilità contro gli)

AUTORE: Giancotti Gianandrea
FONTE: Giur. It., 2005, 343
Il caso «Parmalat»: il Tribunale di Parma autorizza il sequestro conservativo ante causam contro gli «autori e gestori» delle operazioni già al vaglio dell’autorità giudiziaria italiana in sede penale

1. Premessa.

Il caso «Parmalat», quasi quotidianamente all’attenzione degli organi di informazione da diversi mesi, prima in riferimento alle indagini in sede penale ed ai conseguenti provvedimenti restrittivi della libertà personale assunti contro i principali responsabili del dissesto del gruppo alimentare di Collecchio, successivamente in relazione alle iniziative giudiziarie promosse a diverso titolo dal Commissario straordinario contro le banche finanziatrici e le società di revisione coinvolte, viene ora in rilievo in considerazione del provvedimento di sequestro conservativo qui commentato.

Il Tribunale di Parma, adito ante causam dalle società Parmalat Finanziaria S.p.A. e Parmalat S.p.A., entrambe in amministrazione straordinaria, ha autorizzato le ricorrenti a procedere al sequestro conservativo dei beni personali e/o crediti, anche presso terzi, e/o delle quote e/o partecipazioni azionarie posseduti, fino alla concorrenza della somma di Euro 6.989 milioni, nei confronti di 10 dei 27 soggetti convenuti (1).

Esaminando, nel seguito del commento, la motivazione del provvedimento in riferimento al fumus boni iuris allegato dalle società ricorrenti comprenderemo meglio le ragioni che hanno condotto l’autorità giudiziaria ad accogliere solo in parte la misura cautelare richiesta.

2. Sulle eccezioni svolte dai resistenti in via preliminare processuale.

In via preliminare processuale, il Tribunale di Parma è stato chiamato ad esaminare diverse eccezioni avanzate dalle difese dei resistenti, che nel seguito prenderemo in considerazione.

2.1. Sulla (contestata) ammissibilità degli atti di intervento volontario delle associazioni dei consumatori e del Pubblico Ministero.

Innanzitutto, i resistenti hanno contestato l’ammissibilità degli atti di intervento adesivo dipendente di tre associazioni dei consumatori (2), nonché dell’intervento del Pubblico Ministero.

Il Tribunale ha accolto la prima eccezione, mentre ha respinto la seconda. Vediamo, in sintesi, perché.

Il Giudice designato per la fase cautelare ha, sotto un primo punto di vista, posto in dubbio la compatibilità dell’intervento adesivo dipendente ex art. 105, 2° comma, c.p.c. con la struttura di una procedura cautelare per sequestro conservativo, vista la speditezza processuale della medesima e la sommarietà della cognizione che la caratterizza.

Inoltre, ed in via assorbente, ha comunque rilevato che – venendosi a configurare l’interesse sotteso all’intervento delle associazioni dei consumatori quale interesse di mero fatto – l’intervento adesivo dipendente esperito dalle medesime doveva ritenersi inammissibile.

Sul punto relativo alla configurabilità dell’intervento volontario nel processo cautelare, occorre osservare – in contrasto con quanto evidenziato dal provvedimento commentato – che la dottrina e la giurisprudenza prevalenti ammettono l’intervento volontario nella fase di emanazione di una misura cautelare da altri richiesta e ciò alla luce del rilievo che, in assenza di specifiche indicazioni contrarie, gli istituti del processo di cognizione dovrebbero trovare applicazione anche nei procedimenti speciali disciplinati dal libro IV del c.p.c. L’intervento volontario, peraltro, viene ritenuto ammissibile nei soli casi in cui il terzo possa subire un pregiudizio per effetto del richiesto provvedimento cautelare, ovvero se possa trarne un vantaggio giuridicamente rilevante (3).

Pur non condividendo, dunque, la premessa posta dal provvedimento commentato, la conclusione a cui è pervenuto appare corretta. Decisiva, al riguardo, è stata la considerazione del combinato disposto degli artt. 1 e 3 della L. 30 luglio 1998, n. 281 (4). In particolare, poiché la legge citata «non contempla nessuna tutela “collettiva” di diritti patrimoniali al risarcimento del danno né prevede la legittimazione a promuovere azioni risarcitorie» e valutato, altresì, che il giudizio di merito preannunziato dalle società ricorrenti ha natura esclusivamente risarcitoria, il Tribunale ha correttamente escluso «l’esistenza in capo alle tre associazioni di consumatori di cui trattasi di un interesse giuridicamente tutelato tale da giustificare la loro partecipazione quali interventori adesivi dipendenti al presente giudizio cautelare in quanto l’interesse che presiede all’intervento delle associazioni stesse è senz’altro di mero fatto…».

Perfettamente ammissibile è stato, invece, ritenuto l’intervento del Pubblico Ministero visto il disposto dell’art. 70, ult. comma, c.p.c., che legittima l’intervento facoltativo del Pubblico Ministero in tutte le cause in cui il medesimo ravvisi un pubblico interesse attuale e concreto (5).

Non è mancato, peraltro, chi in dottrina ha posto in dubbio l’ammissibilità dell’intervento facoltativo del Pubblico Ministero laddove il processo verta su diritti disponibili (6).

2.2. Sulla (necessaria e sufficiente) preventiva autorizzazione del Direttore Generale del Ministero per le Attività Produttive affinché il Commissario straordinario possa agire in giudizio.

Il Tribunale ha, inoltre, respinto l’eccezione di difetto di potere del direttore generale del Ministero per le Attività Produttive a rilasciare al Commissario straordinario l’autorizzazione ad agire in giudizio.

L’eccezione, infatti, contrasta apertamente con l’inequivoco disposto dell’art. 4, 2° comma, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, il quale dispone che: «Ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati» (7).

Dopo aver correttamente individuato nel Direttore generale del Ministero per le Attività Produttive (cfr. art. 206, 1° comma, L. Fall., richiamato dall’art. 36 del D.Lgs. n. 270/1999) l’organo competente a rilasciare al Commissario straordinario l’autorizzazione ad agire in giudizio, il Tribunale ha conseguentemente ritenuto infondata anche l’ulteriore eccezione relativa alla mancanza di autorizzazione da parte del Giudice delegato.

2.3. Nuovo rito societario. Sull’individuazione del Tribunale competente per le azioni di responsabilità.

Uno dei resistenti costituendosi in giudizio ha sostenuto che, ai sensi della recente riforma sul diritto societario, la competenza a conoscere delle azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori spetterebbe al Tribunale presso la sede di Corte di appello, con conseguente eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito in favore del Tribunale di Bologna (8).

Il Tribunale ha correttamente respinto la predetta eccezione, visto che il D.Lgs. n. 5/2003 – pur avendo significativamente innovato la disciplina dei procedimenti relativi alle materie indicate all’art. 1 del decreto medesimo – non ha in alcun modo modificato le regole ordinarie sulla competenza territoriale dettate dal codice di procedura civile (9).

2.4. Nuovo rito societario. Sulla prevalenza del rito societario anche in caso di cumulo con azioni di competenza del giudice del lavoro.

Alcuni resistenti, legati da un vincolo di lavoro subordinato con una delle due società ricorrenti, hanno eccepito che l’azione cautelare promossa nei loro confronti sarebbe rientrata nella competenza funzionale del Giudice del lavoro.

Bisogna, a tal fine, precisare che l’azione cautelare in esame è stata introdotta preannunciando, da parte delle società ricorrenti, l’instaurazione nei confronti degli indicati resistenti di un’azione di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. vista l’allegata loro partecipazione e/o concorso nelle attività illecite poste in essere dagli amministratori e dai sindaci delle società medesime e finalizzate al depauperamento del capitale sociale delle stesse.

Il tema che, dunque, si è posto sotto il profilo in esame è quello del cumulo – tanto oggettivo, che soggettivo (nel senso che concerne convenuti differenti) – tra azione di responsabilità contro amministratori e sindaci e azione di risarcimento del danno per responsabilità extracontrattuale contro terzi dipendenti della medesima società e suo eventuale riflesso sul piano della determinazione della composizione dell’organo giudiziario e/o del rito applicabile (10).

Le azioni di responsabilità contro amministratori e sindaci rientrano, ex art. 1, 1° comma, lett. a), del D.Lgs. n. 5/2003, nell’ambito di applicazione del nuovo rito societario e sono definite – come espressamente indicato dal 3° comma del citato art. 1 – dal Tribunale in composizione collegiale. Del resto, occorre ricordare come già antecedentemente alla recente riforma sul diritto societario il legislatore – nell’ambito della normativa sul giudice unico di primo grado – avesse avuto occasione di chiarire che le azioni di responsabilità contro amministratori e sindaci non ricadevano nell’ambito di applicazione del rito del lavoro e come il Tribunale provvedesse sulle stesse in composizione collegiale (11).

Alle azioni di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. preannunciate contro i terzi dipendenti di una delle due società ricorrenti, invece, di per sé si applicherebbe il rito del lavoro e dovrebbero, quindi, essere decise dal Tribunale in composizione monocratica (12).

Si tratta, dunque, di determinare quale sia il rito applicabile al processo cumulativo, nonché la composizione (monocratica o collegiale) dell’organo decidente.

Il problema deve essere risolto ai sensi dell’art. 1, 1° comma, del D.Lgs. n. 5/2003, che prevede – in deroga al disposto dell’art. 40 c.p.c. – la prevalenza del rito societario (con conseguente composizione collegiale, ex art. 1, 3° comma, cit., del Tribunale) e l’applicazione dello stesso al processo cumulativo sempre che le controversie connesse siano, come nel caso in esame, riconducibili all’ambito di applicazione degli artt. 31, 32, 33, 34, 35 e 36 c.p.c. (13)

Anche tale eccezione è stata – quindi – correttamente respinta dal Tribunale adito.

2.5. Sull’individuazione del Tribunale territorialmente competente nel caso di cumulo tra azioni di responsabilità ed azioni risarcitorie contro diversi resistenti.

Analoghe considerazioni sulla connessione tra le difese azioni cumulate hanno portato il Tribunale a respingere l’eccezione di incompetenza territoriale proposta dal resistente Gian Paolo Zini. Infatti, nei confronti del predetto convenuto le società ricorrenti hanno preannunciato la proposizione di un’azione risarcitoria ex art. 2043 c.c., avente a fondamento il concorso dell’Avv. Zini nella realizzazione di una complessa serie di fatti illeciti finalizzati al depauperamento del capitale sociale delle società ricorrenti.

Vista l’evidente connessione, ai sensi dell’art. 33 c.p.c., tra la predetta azione di merito e le domande, anche a titolo differente, che le società ricorrenti hanno preannunciato contro gli altri compartecipi di detta attività illecita, le attrici erano certamente legittimate a convenire cumulativamente tutti i convenuti dinanzi al Tribunale del luogo di residenza o domicilio di uno dei convenuti liberamente scelto dalle attrici medesime.

2.6. Sul preventivo parere (non necessario) del Comitato di Sorveglianza.

Il Tribunale ha, altresì, respinto l’eccezione di inammissibilità delle azioni cautelari per mancanza del parere del Comitato di Sorveglianza.

Come correttamente evidenziato dal Tribunale, né il D.L. 23 dicembre 2003, n. 347 (14), né il recente D.L. 3 maggio 2004, n. 119 (15), contengono una previsione al riguardo, limitandosi il primo decreto legge (vedi art. 8) a rinviare, per quanto non diversamente disposto, alla normativa dettata dal. D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (16).

L’unica norma della Prodi bis che faccia espresso riferimento al parere del comitato di sorveglianza è l’art. 42, il quale, peraltro, non ha nulla a che vedere con le azioni oggetto del presente provvedimento del Tribunale di Parma (17). Del resto, neppure il richiamo alla normativa della liquidazione coatta amministrativa (cfr. art. 36 del D.Lgs. n. 270/1999) consente di ritenere il parere del Comitato di sorveglianza necessario per l’esercizio delle azioni di responsabilità contro amministratori e sindaci (cfr. art. 206 L. Fall.) (18).

2.7. Sulla pretesa nullità del ricorso cautelare per generica indicazione dell’instaurando giudizio di merito.

L’ultima eccezione preliminare che il Tribunale ha dovuto esaminare è stata quella di nullità del ricorso cautelare per asserita eccessiva indeterminatezza del medesimo, con specifico riferimento alla mancata evidenziazione delle singole condotte addebitate ai vari resistenti e poste a base dell’instaurando giudizio di merito.

Pur condividendo, in parte, il Tribunale la censura di indeterminatezza, lo stesso ha respinto l’eccezione di nullità evidenziando che – ai fini della validità della proposizione di un ricorso cautelare ante causam – si richiede l’indicazione della instauranda causa di merito e non anche la specifica indicazione di tutti i requisiti prescritti dal codice per la valida proposizione di un atto di citazione (19).

Vedremo, peraltro, come quest’ultimo profilo si sia riverberato, invero, sulla valutazione del fumus boni iuris ed abbia, quindi, condotto a respingere l’iniziativa cautelare contro alcuni dei resistenti.

3. Sul merito cautelare.

Una volta sgombrato il campo dalle varie eccezioni preliminari proposte dai resistenti, il Tribunale è pervenuto ad esaminare la sussistenza del fumus boni iuris e periculum in mora indicati nel ricorso cautelare (20).

3.1. Sul fumus boni iuris e sulla (riconosciuta) rilevanza delle risultanze delle indagini penali. Sulla non assimilabilità delle notizie di stampa al cosiddetto fatto notorio.

Iniziando la disamina dal primo requisito, occorre premettere che nei confronti dei 27 resistenti – che secondo la prospettazione delle società ricorrenti dovrebbero essere considerati solidalmente responsabili delle diverse operazioni illecite e fraudolente indicate in ricorso – sono stati fatti valere sei differenti titoli di responsabilità sia extra contrattuale che contrattuale, ovverosia:

I. responsabilità quali amministratori o sindaci per aver cagionato lo stato di insolvenza delle società ricorrenti e la «voragine finanziaria di 14,3 miliardi di Euro»;

II. «in via alternativa e/o subordinata», responsabilità, sempre quali amministratori e sindaci, ai sensi degli artt. 2393 e 2394 c.c., per l’avvenuta violazione degli obblighi e doveri imposti dalle legge e dall’atto costitutivo;

III. sempre «in via alternativa e/o subordinata» e sempre quali amministratori e sindaci, responsabilità «delle perdite subite dalle società ricorrenti ai sensi del combinato disposto degli articoli 2446, 2447, 2448 e 2449 c.c.»;

IV. sempre «in via alternativa e/o subordinata», responsabilità di tutti i convenuti ai sensi dell’art. 2043 c.c.;

V. sempre «in via alternativa e/o subordinata», responsabilità derivante dalla «esistenza, nella gestione di tutte le società del gruppo Parmalat, di una vera e propria direzione unitaria che ha portato allo stato di insolvenza», con conseguente applicabilità dell’art. 90 del D.Lgs. n. 270/1999 richiamato dall’art. 8 del Decreto Marzano, in base al quale: «Nei casi di direzione unitaria delle imprese del gruppo, gli amministratori delle società che hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati alla società stessa in conseguenza delle direttive impartite»;

VI. da ultimo, in via subordinata, responsabilità «a carico di coloro – da identificarsi “quanto meno” nei membri della famiglia Tanzi – che hanno agito quali amministratori di fatto delle società ricorrenti».

Sul piano probatorio, le società ricorrenti si sono avvalse di due memorie autorizzate per integrare in maniera significativa i documenti inizialmente prodotti a sostegno delle richieste cautelari (in particolare, ben 126 documenti sono stati prodotti con la prima memoria e 150 con la seconda, tra cui assumono rilievo per i provvedimenti che il Tribunale poi assumerà due relazioni di rettifiche di bilancio delle due società ricorrenti redatte da PriceWaterhouseCoopers, nonché numerosi atti estrapolati dai vari procedimenti penali promossi dalla Procura della Repubblica di Milano e dalla Procura della Repubblica di Parma).

La predetta produzione ha determinato un’eccezione di irritualità ed inammissibilità delle produzioni proposta dalle difese dei resistenti, eccezione che – peraltro – è stata correttamente respinta dal Tribunale vista la chiara assenza di preclusioni alla produzione di nuovi documenti durante la fase di istruzione del ricorso cautelare proposto ante causam (21).

Per contro il Tribunale ha condiviso la difesa dei resistenti diretta a contestare l’utilizzabilità, quale elemento probatorio a supporto del fumus boni iuris, delle notizie diffuse dalla stampa pretendendo di assimilarle al cosiddetto «fatto notorio». Correttamente, il Tribunale ha, sul punto, evidenziato come per «fatto notorio» debba intendersi un «fatto storico specifico acquisito dalla collettività con un grado tale di certezza da apparire del tutto indubitabile ed incontestabile» (22).

Sempre sul piano probatorio, le difese di vari resistenti hanno contestato l’utilizzabilità in sede civile degli atti penali relativi alle indagini preliminari in corso, così come delle relazioni tecniche di parte prodotte dalle società ricorrenti.

Il Tribunale, pur dando atto della circostanza – del resto pacifica – che gli accertamenti penali consistenti in atti acquisiti o formati in sede di indagini preliminari e non ancora sottoposti al vaglio del giudice dibattimentale non costituiscono elementi di piena prova nel giudizio civile di merito, ha correttamente evidenziato come gli stessi possano, peraltro, ben integrare il fumus boni iuris richiesto ai fini della concessione di una misura cautelare ante causam (23).

Bisogna, altresì, evidenziare che, a fronte dell’indicazione contenuta nel ricorso introduttivo di danni quantificabili nella somma di 14,3 miliardi di Euro, con la seconda delle memorie autorizzate durante il corso del procedimento cautelare le società ricorrenti hanno modificato le richieste iniziali. In particolare, alle luce delle due relazioni tecniche di parte già ricordate, le richieste di sequestro conservativo sono state indicate, quanto a Parmalat S.p.A. nella misura del patrimonio netto rettificato in negativo pari a Euro 2.630 milioni e, quanto a Parmalat Finanziaria S.p.A. nella misura del patrimonio netto rettificato in negativo pari a Euro 9.334 milioni. Le società ricorrenti hanno, altresì, formulato una richiesta subordinata di sequestro conservativo per la somma di Euro 6.989 milioni pari all’importo del patrimonio netto rettificato in negativo della Parmalat Finanziaria S.p.A. (Euro 9.334 milioni) dedotta una somma pari alla svalutazione della quota della Parmalat S.p.A. posseduta dalla Parmalat Finanziaria S.p.A. (Euro 2.345 milioni).

Tutto ciò premesso, il Tribunale ha ritenuto di dover operare una distinzione tra le posizioni dei vari resistenti ed, in particolare, tra la posizione dei soggetti indicati come autori e gestori delle svariate operazioni illecite tramite le quali sarebbe stato provocato il progressivo depauperamento del patrimonio sociale – ai quali in sede penale è stato contestato il reato di associazione a delinquere finalizzata a realizzare ingentissime distrazioni di fondi ai danni della società e dei creditori – e, come tali, destinatari di un provvedimento di custodia cautelare in carcere e coloro che, nel ricorso cautelare, sono stati chiamati a rispondere in concorso quali amministratori o sindaci senza peraltro neppure l’indicazione di alcun addebito specifico.

In relazione ai primi (le cui posizioni sono state singolarmente prese in considerazione dalla motivazione, alla cui lettura diretta si rimanda), il Tribunale afferma che si «può senz’altro agevolmente riconoscersi sulla base delle risultanze delle indagini penali la sussistenza del requisito del fumus quantomeno sotto il profilo della responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. espressamente fatta valere nel ricorso…».

Con riferimento, invece, ai secondi il Tribunale conclude nel senso che «non sembra possa ritenersi sussistente, sulla base delle allegazioni in fatto contenute nel ricorso introduttivo e nelle due successive memorie redatte dalle difesa delle ricorrenti e degli elementi di prova addotti… il “fumus” di una qualunque responsabilità di natura contrattuale od extracontrattuale».

3.2. Sulla stima preliminare del danno lamentato dalle società ricorrenti e sulla (riconosciuta) rilevanza ai fini del periculum in mora.

Per pervenire alla quantificazione della somma fino a concorrenza della quale autorizzare il sequestro conservativo il Tribunale fa riferimento alle relazioni tecniche di parte, prodotte dalla difesa delle società ricorrenti e già sopra menzionate.

Il Tribunale, in particolare, ritiene che: «la somma fino a concorrenza della quale può essere autorizzato possa essere prudenzialmente quantificata nella somma intermedia di Euro 6.989 milioni contemplata nella stessa domanda subordinata pur riconoscendosi che la stessa non rappresenta sicuramente l’ammontare effettivo del danno (verosimilmente superiore) patito dalle due società per effetto delle varie vicende truffaldine caratterizzanti lo scandalo economico-finanziario di cui trattasi».

Tale conclusione appare corretta ed esente da critiche, essendo fondata su elementi documentali prodotti dai ricorrenti e che il giudice del cautelare ben può porre a fondamento dell’apprezzamento circa la sussistenza del fumus boni iuris anche ove gli stessi non potrebbero di per sé soli giustificare l’emanazione di una sentenza di merito di condanna.

Ad avviso di chi scrive non appare – invece – pienamente condivisibile il successivo passaggio della motivazione, laddove il Tribunale afferma che il tema della quantificazione «non assume alcuna rilevanza sotto il profilo pratico in quanto l’ammontare globale del danno… è di ammontare tale da superare ampiamente le disponibilità economiche e finanziarie di tutti i resistenti anche complessivamente considerati e da non potere essere nemmeno affrontato dai più abbienti tra i cittadini italiani».

Ci pare, infatti, che la valutazione del rapporto tra credito vantato e patrimonio del preteso debitore sia proprio una delle valutazioni che il Giudice del cautelare è chiamato a compiere al fine di apprezzare la sussistenza o meno del periculum in mora. Pertanto, non è certamente irrilevante una stima, sebbene nei limiti della natura cautelare del procedimento, del danno a cui rapportare la valutazione del patrimonio del debitore che, ove in ipotesi assolutamente incongrua rispetto al credito, potrebbe anche non giustificare l’emanazione di un provvedimento di sequestro conservativo (24).

Per quanto concerne il periculum in mora, il Tribunale ritiene «più che fondato il timore manifestato dalle società ricorrenti che i resistenti possano compiere nelle more dell’instaurando giudizio di merito atti di dispersione e/o occultamento del rispettivo patrimonio così pregiudicando la possibilità di soddisfacimento del credito risarcitorio vantato…».

Nella valutazione di tale requisito dell’azione cautelare intrapresa dalle società ricorrenti – ed assumendo che, contrariamente a quanto da ultimo osservato dal Tribunale, sia rilevante la comparazione tra danni lamentati dai ricorrenti e pericolo che, nel tempo intercorrente per la tutela di merito, i resistenti possano effettivamente vanificare la garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c. – ha, altresì, pesato la considerazione che neppure le polizze per la responsabilità civile (stipulate da alcuni degli amministratori interessati alla emananda misura cautelare) avrebbero potuto coprire, sebbene in parte, il danno lamentato visto che il Tribunale ha correttamente pronosticato che le compagnie interessate invocheranno l’annullamento dei vari contratti ex art. 1892 c.c.

(1) Il sequestro è stato autorizzato contro: Calisto Tanzi, Giovanni Tanzi, Stefano Tanzi, Fausto Tonna, Luciano Del Soldato, Gian Paolo Zini, Giovanni Bonici, Gianfranco Bocchi, Claudio Pessina e Franco Gorrieri. È stato, invece, respinto contro: Piero Alberto Mistrangelo, Paolo Sciumé, Alberto Maurizio Ferraris, Paolo Tanzi, Pier Giovanni Tanzi, Paola Visconti, Francesco Giuffredi, Luciano Silingardi, Domenico Barili, Enrico Barachini, Oreste Ferretti, Mario Brughera, Massimo Nuti, Giuliano Panizzi, Antonio Gherardi, Antonio Bevilacqua e Davide Fratta.

(2) Confconsumatori, Codacons onlus e Cittadinanzattiva onlus.

(3) Cfr., per tutti: Mandrioli, Diritto Processuale Civile, IV, Torino, 2003, 210. In senso conforme, vedi anche: Consolo, L’intervento del terzo nel nuovo processo cautelare, in Consolo, Il nuovo processo cautelare. Problemi e casi, Torino, 1998, 166 e segg., il quale, peraltro, viste le peculiarità dell’azione cautelare non considera trasponibili tout court in tale ambito le categorie classiche di intervento ex art. 105 c.p.c. Secondo l’Autore: «Poiché la azione cautelare non fa valere alcun diritto soggettivo del ricorrente, non avrebbe pregio immaginare l’accessione al processo di un terzo onde far valere diritti incompatibili o connessi per il titolo o per l’oggetto (art. 105, primo comma) o per favorire – secondo il modello dell’intervento adesivo ex art. 105, secondo comma – un accertamento sull’originario thema decidendum che pregiudichi in senso favorevole un eventuale accertamento futuro sul rapporto dipendente di cui il terzo – assieme ad una delle parti – è titolare». Per Consolo si tratta invece di «valutare se e quando gli effetti materiali di un provvedimento cautelare possano – nonostante la assenza di qualsivoglia efficacia di accertamento sostanziale… – nuocere ad un terzo od anche procurargli un vantaggio giuridicamente rilevante». Per ulteriori riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, vedi anche Poggio, L’inibitoria d’urgenza del pagamento di controgaranzie bancarie autonome «a prima richiesta». Problematiche ricorrenti e possibili scenari alternativi, in Giur. It., 2002, 747, nota 16 e, in relazione ai poteri del terzo interveniente nel processo ordinario di cognizione, Gili, Sui poteri del terzo che interviene volontariamente nel processo di cognizione, ivi, 2004, 70-71.

(4) Riportante la disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti. Per la dottrina in materia vedi, ad esempio, Mariani-Romito, La nuova disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, Firenze, 2002; Cappuccio, Sulla nozione di «consumatore» tra diritto comunitario e nazionale, in Nuovo Dir., 2002, 897; De Marzo, Legge comunitaria 2001 e tutela del contraente debole, in Corriere Giur., 2002, 681; Ghidini-Cerasani, voce «Consumatore (tutela del) (diritti civili)», in Enc. Dir., aggiornamento V, Milano, 2001, 264; Alpa-Levi, I diritti dei consumatori e degli utenti – Un commento alle l. 30 luglio 1998 n. 281 e 24 novembre 2000 n. 340 e al d.leg. 23 aprile 2001 n. 224, Milano, 2001; Zeno Zencovich, voce «Consumatore (tutela del) (diritto civile)» [postilla di aggiornamento-2000], in Enc. Giur. Treccani, VIII, Roma.

(5) Sull’intervento facoltativo del pubblico ministero, in giurisprudenza, cfr.: Cass., Sez. I, 20 agosto 2003, n. 12228, in Mass., 2003; Id., Sez. I, 3 ottobre 1986, n. 5854, in Foro It., 1988, I, 1969. Per la dottrina, vedi, per tutti: Mandrioli, Diritto Processuale Civile, I, Torino, 2003, 395. Sulla natura discrezionale dell’apprezzamento che conduce il pubblico ministero ad intervenire ai sensi dell’art. 70, ult. comma, c.p.c. in giurisprudenza vedi, ad esempio: Cass., 30 dicembre 1971, n. 3788, in Mass., 1971.

(6) Vedi, in tal senso, Montesano-Arieta, Trattato di diritto processuale civile, I, Padova, 2001, 481, secondo cui «… la garanzia costituzionale del potere esclusivo dei soggetti di diritti disponibili (cioè, quelli sulla cui materia non incidono pubblici interessi) di domandarne la tutela giurisdizionale, nonché il principio costituzionale della non irragionevole diseguaglianza di trattamento tra soggetti in situazioni simili (art. 3 Cost.) inducono a seri dubbi sulla legittimità costituzionale dell’intervento facoltativo in discorso nei processi che hanno ad oggetto esclusivamente diritti disponibili, in quanto esso sembra dare al pubblico ministero una discrezionale facoltà di sostenere le ragioni di una parte contro l’altra e di individuare un pubblico interesse laddove la legge lo esclude, configurando gli interessi in contrasto come materia lasciata alla disponibilità privata».

(7) Per la giurisprudenza, cfr., ad esempio: Cons. di Stato, Sez. II, 2 aprile 2003, n. 1661, in Foro Amm., 2003, I, 1703, secondo cui: «Dopo le riforme organizzativo-funzionali delle p.a. introdotte all’inizio degli anni ’90, nell’ambito degli indirizzi generali fissati dall’organo di governo ex art. 16 d.lg. n. 165 del 2001, alla dirigenza compete tutta l’attività di amministrazione concreta, compresa quella che si manifesta con atti di imperio anche di rilevante incidenza su interessi privati singolari e collettivi, mentre rimangono attratte nella sfera dell’organo di governo politico, ex art. 4 d.lg. 165 del 2001, le attività che involgono esercizio della c.d. puissance publique, per tale intendendosi non tutte le attività di imperio, ma solo quelle inerenti ai fondamentali interessi dello Stato-apparato e dello Stato-ordinamento, nonché quelle di discrezionalità politica, per tale intendendosi quelle libere nella valutazione degli interessi da soddisfare e tutelare e nelle relative determinazioni finalistiche o strumentali».

(8) Non è dato, peraltro, di comprendere alla luce di quale riferimento normativo la predetta eccezione sia stata proposta.

(9) Sul nuovo processo societario, vedi: AA. VV., Il nuovo processo societario, diretto da Chiarloni, Bologna, 2004.

(10) Per effetto dell’abolizione del Pretore ad opera dell’art. 1 del D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 ed il conseguente trasferimento, in riferimento alle controversie di lavoro, delle relative competenze al Tribunale, non si può invece più porre nel caso in esame un problema di competenza.

(11) Cfr. l’art. 144 ter disp. att. c.p.c. (introdotto, con efficacia dal 2 giugno 1999, dall’art. 130 del D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51), il quale ha espressamente escluso che le azioni di responsabilità contro amministratori e sindaci rientrino tra le controversie di cui all’art. 409 c.p.c., nonché l’art. 50 bis, n. 5, c.p.c. (introdotto dall’art. 56 del citato D.Lgs. n. 51/1998), il quale – per le controversie promosse a far data dal 2 giugno 1999 – ricomprende le predette azioni di responsabilità tra quelle in cui il Tribunale giudica in composizione collegiale.

(12) Per giurisprudenza pacifica, per controversie relative a rapporti di lavoro subordinato ai sensi dell’art. 409, n. 1, c.p.c. debbono intendersi non solo quelle relative ad obblighi caratteristici del rapporto di lavoro, ma anche quelle per le quali la pretesa fatta valere si ricolleghi direttamente a detto rapporto, nel senso che questo pur non costituendo la causa petendi di tale pretesa si presenti come antecedente e presupposto necessario, non meramente occasionale, della situazione di fatto in ordine alla quale viene invocata la tutela giurisdizionale. Sul punto vedi, ad esempio, Cass., Sez. lav., 8 settembre 1999, n. 9539, in Orient. Giur. Lav., 1999, 853. In particolare, sulla riconducibilità delle azioni di risarcimento del danno per responsabilità extra contrattuale contro dipendenti al disposto dell’art. 409 c.p.c., in giurisprudenza, cfr., ad esempio, Cass., 24 aprile 1990, n. 3428, in Mass., 1990, secondo cui: «Ai sensi dell’art. 409 c.p.c. sono attratte nella competenza funzionale del pretore quale giudice del lavoro anche le controversie inerenti a veri e propri fatti illeciti addebitati ai dipendenti e commessi in relazione ed in occasione dello svolgimento delle prestazioni di lavoro».

(13) Per un primo commento alla nuova normativa vedi: Carratta, La prevalenza del rito speciale nella trattazione delle cause connesse, in AA. VV., Il nuovo processo societario, diretto da Chiarloni, Bologna, 2004, 79 e segg. Per una disamina delle problematiche determinate dalla connessione tra procedimenti soggetti a riti differenti, ovvero da decidersi dal Tribunale in composizione monocratica o collegiale vedi anche: Nela, Brevi note sul tribunale quale giudice unico di primo grado, in Giur. It., 1999, 1774 e segg.

(14) Recante «Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza» (convertito, con modificazioni, nella L. 18 febbraio 2004, n. 39).

(15) Recante «Disposizioni correttive ed integrative della normativa sulle grandi imprese in stato di insolvenza» (noto come «Decreto Marzano»).

(16) Recante «Nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, a norma dell’art. 1 della L. 30 luglio 1998, n. 274» (nota come «Legge Prodi bis»). In dottrina, vedi, ad esempio: AA. VV., La riforma dell’amministrazione straordinaria e le altre procedure concorsuali (atti del convegno Sisco: Milano, 11 novembre 2000), Milano, 2001; Di Fusco-Pace, La nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, Padova, 2001; Mazzocca, L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi – Il d.leg. 270/99 commentato anche in riferimento alla procedura di fallimento – Appendice, Napoli, 2001; Lo Cascio, Commentario alla legge sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, Milano, 2000; Castiello D’Antonio, voce «Amministrazione straordinaria di grandi imprese in crisi», [postilla di aggiornamento-1999], in Enc. Giur. Treccani, II, Roma.

(17) Ai sensi dell’art. 42 cit.: «Sono soggetti ad autorizzazione del Ministero dell’industria, sentito il parere del comitato di sorveglianza: (a) gli atti di alienazione e di affitto di aziende e di rami di aziende; (b) gli atti di alienazione e di locazione di beni immobili e di costituzione di diritti reali sui medesimi, gli atti di alienazione di beni mobili in blocco, di costituzione di pegno e le transazioni, se di valore indeterminato o superiore a lire quattrocento milioni».

(18) Sulla non necessità del parere del comitato di sorveglianza per l’esperimento delle azioni di responsabilità contro amministratori e sindaci nella procedura di liquidazione coatta amministrativa, in giurisprudenza cfr.: Trib. Milano, 13 dicembre 1993, in Fallimento, 1994, 326.

(19) Per la dottrina e la giurisprudenza sul punto vedi, per tutti: Mandrioli, Diritto Processuale Civile, IV, Torino, 2003, 205, nota 7.

(20) Correttamente il Tribunale evidenzia che, anche nell’ambito del procedimento cautelare, vige la regola secondo cui «iudex juxta alligata et probata iudicare debet».

(21) Tutta la giurisprudenza sinora edita ha affrontato espressamente solo il tema della produzione di nuovi documenti nella fase del reclamo cautelare. Vedi, ad esempio: Trib. Catanzaro, 25 marzo 1997, in Rass. Avv. Stato, 1998, I, 423; Id. Torino, 14 maggio 1997, in Giur. It., 1999, 538, il quale – peraltro – a favore dell’ammissibilità della produzione di nuovi documenti nella fase di reclamo ha utilizzato anche l’argomento secondo cui al giudice del reclamo non potrebbero non riconoscersi, pena un vizio di costituzionalità, poteri corrispondenti al giudice di prime cure (dando per assunto, pertanto, che nella prima fase cautelare sia ammissibile la produzione di nuovi documenti); Id. Catanzaro, 27 maggio 1997, in Giust. Civ., 1998, I, 2653; Id. Frosinone, 19 aprile 1996, in Foro It., 1996, I, 2515. In senso contrario, vedi: Id. Mondovì, 25 ottobre 1995, in Dir. Ind., 1996, 199. Per la dottrina, vedi da ultimo: Corsini, Il reclamo cautelare, Torino, 2002, 347 e segg. Con riferimento al giudizio di merito, sul possibile (ma, in realtà, critico) collegamento tra regime delle preclusioni istruttorie in primo grado e disciplina nel processo d’appello, vedi, ad esempio: Giancotti, Appello e nuovi documenti. Brevi riflessioni sui limiti di ammissibilità tra preclusioni di primo grado e cosiddetta indispensabilità del mezzo di prova, in Giur. It., 2002, 719 e segg.

(22) Cfr., per tutti, Mandrioli, Diritto Processuale Civile, II, Torino, 2003, 194. In giurisprudenza, vedi Cass., Sez. II, 18 agosto 1993, n. 8751, in Mass., 1993, secondo cui: «La prova dell’insolvenza del debitore ove rilevante ai fini della decisione anche al di fuori delle procedure fallimentari, può inferirsi come fatto notorio, cioè di comune esperienza ex art. 115 c.p.c., da documenti e notizie, non a livello di semplici opinioni, riguardanti lo stato di dissesto del debitore, quali l’esistenza di una procedura concorsuale, e le indagini conoscitive svolte da commissioni parlamentari o risultanti da relazioni ministeriali riportate dalla stampa locale e nazionale e documentate dagli atti parlamentari».

(23) Vedi Mandrioli, Diritto Processuale Civile, IV, Torino, 2003, 210, secondo cui «… per la prova del fumus boni iuris e del periculum in mora il giudice può fondarsi anche soltanto sui documenti esibiti dalla parte istante, o assumere, solo “quando occorre”, sommarie e rapide informazioni senza alcuna particolare formalità, o può fondarsi su fonti di semiplena probatio (ma tenendo presente che l’incompletezza sta, più che nella prova, nel suo oggetto), esclusa la semplice verosimiglianza delle asserzioni della parte istante». Sui limiti probatori in sede civile degli accertamenti condotti in sede penale nell’ambito delle indagini preliminari, cfr., ad esempio: Cass., Sez. III, 10 giugno 1999, n. 5703, in Mass., 1999, secondo cui: «Non costituiscono validi elementi di prova nel giudizio civile gli accertamenti penali consistenti in atti acquisiti o formati in sede di indagini preliminari e non ancora sottoposti al vaglio del giudice dibattimentale (accertamenti, comunque, inopponibili, in sede civile, agli eventuali responsabili civili, estranei a quella fase processuale)». Vedi, altresì, Cass., Sez. lav., 17 giugno 2002, n. 8716, in Giust. Civ., 2002, I, 2105, secondo cui: «Nell’accertamento della sussistenza di determinati fatti e della loro idoneità a costituire giusta causa di licenziamento, il giudice del lavoro può, e deve, liberamente valutare le prove raccolte, in modo del tutto svincolato dal parallelo processo penale; in particolare, l’utilizzabilità o meno delle dichiarazioni rese da imputati in reato connesso nel corso delle indagini preliminari, è un problema che riguarda esclusivamente le regole che presiedono alla formazione della prova nell’ambito del processo penale, ma non assume alcun rilievo nel giudizio civile, teso a verificare la fondatezza degli addebiti mossi come giusta causa di licenziamento (nella specie, la sentenza di merito confermata dalla suprema corte, ha affermato la legittimità del licenziamento di un dipendente di un istituto bancario ritenendo che, a fronte delle inequivoche e già di per sé esaustive dichiarazioni accusatorie formulate da un teste, le dichiarazioni rese dagli altri coimputati – seppure non confermate in dibattimento – potessero confermare e corroborare il complessivo quadro probatorio delle condotte di spaccio di sostanze stupefacenti ascritte al dipendente)». In dottrina, vedi ad esempio: Zumpano, Rapporti tra processo civile e processo penale, Torino, 2000, 377 e segg.; Scala, Considerazioni sui nuovi rapporti fra processo penale e processo civile connesso, in Dir. e Giur., 1998, 339; Consolo, Del coordinamento fra processo penale e processo civile: antico problema risolto a metà, in Riv. Dir. Civ., 1996, I, 227; AA. VV., Nuovi profili nei rapporti fra processo civile e processo penale (atti del convegno, Trento, 18 e 19 giugno 1993), Milano, 1995; Chiliberti, Azione civile e nuovo processo penale, Milano, 1993; M. Scaparone, voce «Rapporti tra processo civile e processo penale», in Enc. Giur. Treccani, XXV, Roma, 1991.

(24) In dottrina, sul sequestro conservativo vedi: Conte, Il sequestro conservativo nel processo civile, Torino, 2000; Pototschnig, Il sequestro conservativo, in Il nuovo processo cautelare, a cura di Tarzia, Padova, 1993; Fortino, voce «Sequestro conservativo e convenzionale», in Enc. Dir., XLII, Milano, 1990. Vedi, in particolare, Luiso, Diritto Processuale Civile, IV, Milano, 1997, 194, secondo cui: «Il sequestro conservativo ha la funzione di garantire la fruttuosità dell’esecuzione; il creditore, quindi, deve dimostrare che vi è timore che il debitore compia atti di disposizione tali da diminuire la fruttuosità dell’espropriazione e che quindi il patrimonio potrebbe non essere più capiente rispetto al credito. Il sequestro conservativo non può essere richiesto se la fruttuosità resta tale, anche dopo l’atto di disposizione». In giurisprudenza, cfr., ad esempio: Cass., Sez. III, 13 febbraio 2002, n. 2081, in Mass., 2002, secondo cui: «La motivazione del provvedimento di convalida del sequestro conservativo può far riferimento a precisi, concreti fattori tanto oggettivi che soggettivi, poiché il requisito del periculum in mora può essere desunto sia da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio»; Corte dei conti, Sez. I giur. centr. app. (ord.), 14 novembre 2001, n. 78/A, in Riv. Corte Conti, 2001, fasc. 6, 57 (m.), secondo cui: «Non sussiste un vero e proprio periculum in mora, quando il valore dei beni da assoggettare a sequestro conservativo sia irrilevante rispetto all’ammontare ingente del danno addebitato dal p.m. contabile».

CONSUMATORE
INTERESSI

AUTORE: Giovanardi Elisabetta
FONTE: Giur. It., 2004, 323
Interessi bancari e tutela dei consumatori

1. Non si è ancora sopita la vexata quaestio della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi nei rapporti di conto corrente bancario: ne sono testimonianza le due sentenze che si annotano che, sebbene pronunciate a pochi giorni di distanza l’una dall’altra, si conformano a principi opposti riguardo al fenomeno dell’anatocismo bancario.

La sentenza del Tribunale di Termini Imerese si inquadra a pieno titolo in quel filone giurisprudenziale in aperto dissenso rispetto alle note pronunce della Cassazione intervenute nel 1999 (Cass., 16 marzo 1999, n. 2374, in Giur. It., 1999, 1221, con nota di Cottino, La Cassazione muta indirizzo in tema di anatocismo; ibid., 1873, La nuova giurisprudenza in materia di anatocismo: riflessioni critiche sul revirement della Cassazione; Id., 30 marzo 1999, n. 3096, in Rep. Giur. It., 1999, voce «Interessi», n. 35, e, per la motivazione, in Giust. Civ., 1999, I, 1585): molti giudici di merito non si sono adeguati al revirement della Suprema Corte e, facendo ricorso alle medesime argomentazioni sulla ricostruzione storica dell’uso normativo, propendono per la legittimità della capitalizzazione trimestrale, sulla base della ritenuta «normativizzazione» della stessa, in quanto «recepita in norme di legge, che hanno quindi una volta per tutte avallato e convalidato la precedente norma consuetudinaria» (Trib. Vercelli, 9 febbraio 2001, in Giur. It., 2001, 760; Id. Firenze, 8 gennaio 2001, in Nuova Giur. Comm., 2001, 617, con nota di Spangaro; in Foro It., 2001, I, 2362, con nota di La Rocca; Id. Bari, 28 febbraio 2001; Id. Monza, 2 ottobre 2000, ibid.; Id. Roma, 24 gennaio 2001, n. 2272, in Dir. Banc., 2002, 309, con nota di Niutta, Sul c.d. «anatocismo bancario» il Tribunale di Roma non si adegua… e riafferma la legittimità dell’annotazione trimestrale degli interessi…; Id. Napoli, 5 novembre 2001, in Banca Borsa, 2002, II, 580, con nota di De Simone, Legittimità della prassi bancaria di capitalizzazione trimestrale degli interessi).

Tuttavia il nuovo indirizzo delineato con le sentenze nn. 2374/1999 e 3096/1999 (cit.), secondo il quale la clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi a carico del cliente sarebbe nulla perché prevista solo da una convenzione, anteriore alla loro scadenza, in presenza di un uso meramente negoziale e non di una consuetudine normativa che la legittimi, si è consolidato nella giurisprudenza della Suprema Corte (Cass., 28 marzo 2002, n. 4490, in Giur. It., 2002, 1422; Id., 13 giugno 2002, n. 8442, in Giust. Civ., 2002, I, 2109; Id., 4 maggio 2001, n. 6263, in Dir. e Prat. Soc., 2001, fasc. 22, 73, con nota di D’Amato, Nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi; Id., 11 novembre 1999, n. 12507, in Corriere Giur., 1999, 1485) e anche in parte di quella di merito (App. Lecce, 22 ottobre 2001, in Giur. It., 2002, 111; Trib. Terni, 16 gennaio 2001, in Foro It., 2001, I, 1772; Id. Roma, 21 gennaio 2000, in Giur. It., 2000, 1847, con nota di Salomone). In questo contesto si inserisce la decisione del Tribunale di Torino che, in parziale accoglimento dell’istanza promossa dal Codacons (Coordinamento delle Associazioni per la difesa dell’Ambiente e dei Diritti degli Utenti e Consumatori), ha dichiarato «l’illegittimità del rifiuto dell’Istituto di credito convenuto (S. Paolo Imi s.p.a.) al riconoscimento del diritto della propria clientela alla restituzione delle somme indebitamente percepite in base alla clausola contrattuale della capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori»; ha, inoltre, ordinato la pubblicazione di estratti della sentenza su dei quotidiani a diffusione nazionale, al fine di portar a conoscenza delle banche «l’accertamento dell’illegittimità del loro comportamento e la conseguente sussistenza del loro obbligo di procedere ai rimborsi».

I giudici torinesi ripercorrono nella motivazione, oltremodo esauriente, le vicende giurisprudenziali e normative che hanno investito la problematica dell’anatocismo bancario: la violazione, perpetrata per decenni dalle banche, della regola generale stabilita dall’art. 1283 c.c.; l’avallo di tale comportamento da parte della Suprema Corte fino all’inversione di orientamento inaugurato con le innovative sentenze nn. 2374 e 3096 del marzo 1999; l’intervento governativo, con il D.Lgs. 4 agosto 1999, n. 342 (il cosiddetto decreto salva banche), il quale dispose, all’art. 25, 3° comma, una sanatoria per il passato della capitalizzazione trimestrale degli interessi; la declaratoria di illegittimità costituzionale del suddetto articolo, ad opera della sentenza n. 425/2000 (Corte cost., 17 ottobre 2000, n. 425, in Giur. It., 2001, 83), che ha reiterato la posizione espressa dal Supremo Collegio a proposito della natura di uso negoziale e non normativo della prassi bancaria di capitalizzazione trimestrale. In seguito a tale sentenza, quindi, gli utenti delle banche si son visti restituire il diritto a pretendere il rimborso delle somme pagate indebitamente alle banche, dall’inizio del rapporto alla data del 22 aprile 2000 (data di entrata in vigore della delibera del CICR che, lungi dal sancire per il futuro l’illegittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi sui conti correnti con saldi debitori, ha unicamente previsto che, nell’ambito di ogni conto corrente, gli interessi vengano conteggiati con la stessa periodicità anche sui conti con saldo attivo). A fronte di queste considerazioni, si sottolinea come le banche abbiano sempre uniformemente negato tale diritto degli utenti. Questa pronuncia, favorevole alla posizione del Codacons, è facile immaginare possa generare un notevole contenzioso tra banche e clienti, legittimando il loro ricorso all’autorità giudiziaria per chiedere, previo accertamento della nullità della clausola, la ripetizione di quanto indebitamente pagato a titolo di interessi anatocistici.

La problematica dell’anatocismo è tema che evoca un conflitto culturale risalente nei decenni.

La capitalizzazione periodica degli interessi, allo scopo di renderli a loro volta produttivi di frutti civili, è operazione, sotto il profilo economico, addirittura ovvia, poiché anche gli interessi scaduti rappresentano pur sempre una somma di danaro in ordine alla quale vale la presunzione di reimpiego, che giustifica la decorrenza degli interessi sul capitale.

La pubblicazione delle oramai notissime pronunce della Corte di cassazione in tema di anatocismo ed usi bancari ha instaurato una stagione di confusione giurisprudenziale e dato luogo ad un dibattito, in dottrina (Di Pietropaolo, Osservazioni in tema di anatocismo, in Nuova Giur. Comm., 2001, 96; De Iuliis Carmelo, Riflessioni in tema di capitalizzazione degli interessi alla luce della deliberazione del CIRC 9 febb. 2000, in Contratto e Impresa, 2001, 736; Maffeis, Anatocismo bancario e ripetizione degli interessi da parte del cliente, in Contratti, 2001, 400; Mucciarone, L’anatocismo bancario: tra usi, interventi governativi e clausola Nub, in Banca Borsa, 2001, II, 7; Cabras, Conto corrente bancario ed anatocismo tra diritto e pregiudizio, in Vita Notar., 1999, 509; Di Majo, voce «Obbligazioni pecuniarie», in Enc. Dir., XXIX, Milano, 1979, 222) come tra gli operatori professionali, particolarmente acceso, vuoi per la connotazione fortemente «innovativa» di tali decisioni, vuoi per gli effetti «dirompenti» che tale orientamento potrebbe innescare sull’attuale assetto dei rapporti banca-correntista, con inevitabili conseguenze sull’economia generale del sistema bancario.

Nemmeno può essere trascurato un aspetto: essendo alquanto disomogeneo il panorama dei tribunali di merito e confusa l’adesione o meno all’orientamento della Suprema Corte, potrebbe profilarsi una disparità di trattamento nei confronti di correntisti che, intenzionati a ripetere l’indebito, si rivolgano ad un’autorità giudiziaria che riconosca invece la piena legittimità delle clausole di capitalizzazione trimestrale.

Il dibattito, naturalmente, è destinato a continuare, almeno fino a quando la Suprema Corte non si pronuncerà a Sezioni unite.

2. Il giudice torinese con il secondo provvedimento in rassegna accoglie le ragioni del Codacons, osservando che la violazione perpetrata dalle banche (compreso il convenuto S. Paolo) dei divieti di anatocismo comporta la sussistenza di un interesse a che tale violazione cessi; tuttavia le domande attoree sono accolte solo parzialmente dal momento che le istanze di condanna al rimborso delle somme, indebitamente percepite dagli istituti di credito e spettanti ai singoli consumatori, esulano dalla legittimazione ad agire riconosciuta dalla legge n. 281/1998 alle associazioni dei consumatori. L’art. 3 della menzionata legge riconosce a tali associazioni una vasta gamma di poteri, che si compendiano in azioni volte ad inibire gli atti ed i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti, ad ottenere le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate, unitamente alla pubblicazione del provvedimento su diversi quotidiani, nel caso in cui la pubblicità possa contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate. Non è prevista, invece, la legittimazione delle associazioni ad agire per ottenere il risarcimento del danno o il rimborso, essendo diritti personalissimi dei singoli consumatori. L’associazione che si proponga di tutelare i consumatori e gli utenti ha una legittimazione, se del caso concorrente con quella dell’interessato per la tutela delle posizioni soggettive indicate nell’art. 1 legge n. 281/1998: pertanto l’eventuale titolare del diritto potrà agire singolarmente a tutela preventiva o successiva della propria situazione protetta, così come potrà essere l’associazione ad assumere l’iniziativa in tal senso, anche senza l’accordo della persona lesa (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 23 marzo 1999, n. 229, in Foro Amm., 1999, 1878).

Il primo caso di applicazione da parte di un tribunale ordinario dell’art. 3 legge n. 281/1998 risale a poco più di due anni dall’entrata in vigore della normativa (Trib. Torino, 3 ottobre 2000, ord., in Foro It., 2000, I, 3622; in Corriere Giur., 2001, 389, con nota di Conti; in Giust. Civ., 2001, I, 813, con nota di Plaia. Nel caso di specie, il giudice piemontese accolse il ricorso dell’associazione dei consumatori Adiconsum, emettendo un’ordinanza inibitoria della prosecuzione delle attività svolte da una società, lesive dei diritti dei consumatori. Non ritenne, invece, di poter autorizzare un sequestro conservativo finalizzato alla conseguente restituzione delle somme ai consumatori); tuttavia già prima di questa data il nostro ordinamento, in attuazione della direttiva 93/13/CE sulle clausole abusive, aveva predisposto una forma di tutela dei consumatori, attraverso l’azione delineata dall’art. 1496 sexies c.c.: questa disposizione prevede un rimedio di portata specifica, volto ad impedire ai professionisti l’inserzione di clausole abusive nelle condizioni generali dei contratti da essi predisposti.

Da subito si è affacciato un problema di coordinamento fra le due discipline, dal momento che i mezzi di tutela giudiziale che la legge n. 281/1998 accorda ai consumatori sono dotati di un carattere più generale ed incisivo: ci si è quindi chiesti se l’inibitoria ex art. 1469 sexies c.c. sia stata modificata o abrogata dalla legge n. 281/1998, o se mantenga, invece, una sua specificità (a favore di quest’ultima soluzione vedi Trib. Roma, 21 gennaio 2000, in Giur. It., 2000, 1847, con nota di Salomone; in dottrina: Conti, Inibitoria cautelare e controllo di vessatorietà nei pubblici servizi, in Corriere Giur., 2000, 772; Granieri, Clausole vessatorie al bivio, in Danno e Resp., 2000, 282; cfr., inoltre, per focalizzare l’ambito di operatività dell’azione ex art. 1469 sexies: Trib. Roma, 8 maggio 1998, ord., in Giur. It., 1998, 2297; Id. Roma, 24 marzo 1998, ivi, 1999, 981, con nota di Indaco, In tema di inibitoria cautelare ex art. 1469 sexies c.c.; Id. Roma, 23 maggio 1997, ord., ivi, 1998, 1853, con nota di Plaia, Tutela inibitoria cautelare ex art. 1469, oggetto del contratto e bisogni primari dei consumatori; in dottrina: Giussani, Considerazioni sull’art. 1469 sexies c.c., in Riv. Dir. Priv., 1997, 328; Consolo-De Cristofaro, Clausole abusive e processo, in Corriere Giur., 1997, 479).

Volgendo lo sguardo alla giurisprudenza più recente, si evince che, nella maggior parte delle ipotesi, le tutele apprestate dal menzionato art. 3 sono state richieste ai giudici amministrativi, inoltre non risultano esservi pronunce della Suprema Corte (Cons. di Stato, Sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2283, in Foro It., 2002, III, 577; Id., Sez. IV, 6 ottobre 2001, n. 5291, in Foro Amm., 2001, 2712; Id., Sez. VI, 2 marzo 2000, n. 1122, in Giur. It., 2000, 1295; Id., Sez. VI, 15 dicembre 1998, n. 1884, ivi, 1999, 627 ed in Corriere Giur., 1999, 494 con nota di De Marzo; T.A.R. Puglia, Bari, cit.; queste pronunce si preoccupano di delimitare i poteri conferiti dall’art. 3 alle associazioni dei consumatori: sarebbe, in definitiva, stato risolto il problema della loro qualificazione soggettiva ai fini della legittimazione ad agire in giudizio, mentre nessun potere di vigilanza e controllo su amministrazioni o privati che erogano pubblici servizi sarebbe loro spettante).

La legge n. 281/1998 presenta tuttavia un rilevante nodo problematico, ossia la disciplina del concorso tra azioni a tutela del consumatore: da un lato manca, nella previsione normativa, un raccordo tra il giudicato formatosi a seguito dell’azione collettiva e le posizioni dei legittimati attivi che non abbiano partecipato al giudizio; dall’altro il disposto dell’ult. comma dell’art. 3, prevedendo in modo generico che «fatte salve le norme sulla litispendenza, sulla continenza… le disposizioni di cui al presente articolo non precludono il diritto ad azioni individuali dei consumatori che siano danneggiati dalle medesime violazioni», chiaramente allude alla possibilità che il comportamento lesivo sia plurioffensivo, ma non specifica affatto in che termini può realizzarsi il concorso tra azioni promosse a tutela dello stesso bene, ovverosia tra l’azione collettiva rivolta all’illecito e azione individuale proposta per il risarcimento del danno (problemi analoghi a quelli affrontati dalla dottrina in tema di controllo del giudice sulle clausole vessatorie: Tommaseo, Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a cura di Alpa e Patti, Milano, 1997, 782 e segg.; Moretti, Note in tema di efficacia soggettiva dell’azione inibitoria prevista dall’art. 1469 sexies c.c., in Riv. Dir. Proc., 1997, 890 e segg.).

Si sottolinea, inoltre, la presenza di una lacuna sotto il profilo delle tecniche di attuazione dei provvedimenti del giudice: in modo particolare, l’azione inibitoria potrebbe non avere effetti sul destinatario mancando apposite misure di coercizione indiretta; il nostro legislatore non ha infatti introdotto, disattendendo la direttiva comunitaria, alcuna forma di astreintes, come, ad esempio, la possibilità di condannare la parte soccombente a versare al Tesoro pubblico un importo determinato per ciascun giorno di ritardo, in caso di non esecuzione della decisione entro il termine fissato dall’organo giurisdizionale (Giussani, La tutela degli interessi collettivi nella nuova disciplina dei diritti dei consumatori, in Danno e Resp., 1998, 1061).

Volendo invece interrogarci su quale effettività ed efficacia per i singoli consumatori possa avere una sentenza ottenuta con lo strumento inibitorio di tutela collettiva, è possibile ravvisare notevoli analogie con ciò che accade nell’ipotesi dell’art. 28 St. lav. (quando il licenziamento venga posto in essere dal datore prevalentemente per un intento antisindacale, e la fattispecie legittimi all’azione ordinaria promossa dal singolo lavoratore, e al tempo stesso consenta alle associazioni sindacali di agire in repressione della condotta antisindacale. Cfr. Taruffo, Efficacia della pronuncia sul licenziamento per motivi sindacali, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1971, 1503 e segg.): qualora nel giudizio promosso dall’associazione venga accertata l’illegittimità del comportamento dell’imprenditore, e successivamente alla formazione del giudicato agisca il singolo consumatore danneggiato, questi potrà avvalersi della pronuncia ottenuta dall’associazione, perché favorevole, limitandosi a dover dimostrare, stante l’accertata lesività della condotta, la presenza dei requisiti che a quella ricollegano il sorgere del suo diritto al risarcimento; al contrario, la pronuncia che respinga la domanda dell’associazione non pregiudica in alcun modo l’azione del singolo, il quale potrà provare la lesività del comportamento dell’imprenditore ed il danno ad esso conseguente.

Per una disamina completa della disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, oltre gli Autori già citati, si vedano: AA. VV., I diritti dei consumatori e degli utenti, a cura di Alpa e Levi, Milano, 2001; AA. VV., La disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, a cura di Barba, Napoli, 2000; Briganti, Tutela inibitoria e legittimazione attiva delle associazioni rappresentative dei consumatori, in Notariato, 1999, 271.

ATTI AMMINISTRATIVIAtti amministrativi: diritto di accesso

AUTORE: Rodriquez Simona
FONTE: Giur. It., 2003, 1946
La situazione legittimante il diritto di accesso

1. Premesse introduttive.

La pronuncia in esame, sebbene riassuma principi giurisprudenziali e dottrinali ormai consolidati e non sembri raggiungere conclusioni alquanto innovative, offre comunque al lettore ricchi spunti interpretativi in tema di accesso agli atti e ai documenti della pubblica amministrazione (1).

Nella fattispecie era impugnata in appello la decisione del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte che aveva ritenuto non illegittimo il diniego di accesso (2) opposto dal direttore dell’Agenzia per lo svolgimento dei Giochi Olimpici Invernali di Torino 2006, non avendo ravvisato alcuna relazione giuridicamente rilevante tra la ricorrente e i terreni destinati alla realizzazione delle predette opere.

Partito dalla constatazione che «il diritto di accesso previsto dall’art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241 [è] finalizzato ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale», e ribadito che con esso non è stato introdotto alcun tipo di azione popolare o di controllo generalizzato sull’attività amministrativa, il Supremo Collegio conferma la decisione dei giudii di prime cure (3), in assoluta continuità con l’orientamento giurisprudenziale dominante.

È noto, infatti, che la trasparenza dell’azione amministrativa – nelle diverse forme in cui si realizza: motivazione del provvedimento, partecipazione al procedimento dei soggetti, pubblici e privati, che possono avervi interesse, pubblicità degli atti e dei documenti amministrativi e diritto di accesso ai medesimi da parte di chi ne faccia richiesta – costituisce una ormai irrinunciabile esigenza negli ordinamenti democratici, ponendosi quale strumento indispensabile a realizzare un effettivo e diretto rapporto tra governanti e governati, «per il fatto di consentire a questi ultimi una più consapevole partecipazione all’operato dei pubblici poteri e un più pieno controllo della relativa rispondenza agli interessi sociali e ai precetti legislativi e costituzionali» (4).

Ciò premesso, si consenta ancora di ricordare – sia pur solo per brevi cenni – nell’ambito del totale mutamento del nostro diritto amministrativo culminato poi con la L. 7 agosto 1990, n. 241, che timide aperture verso il riconoscimento di un generale diritto di accesso agli atti e ai documenti amministrativi – sollecitate da forti spinte europee (5), nonché dal ritardo del nostro Parlamento rispetto alle iniziative dei Paesi vicini (6) – erano già state tentate da precedenti leggi settoriali (7).

Tuttavia, è solo nel 1990, «con il varo della normativa di riforma del procedimento amministrativo (legge n. 241), [che] il legislatore, nel percepire, finalmente con respiro universale, l’indispensabilità del grimaldello dell’accesso come strumento di assicurazione democratica della trasparenza dell’agere dei pubblici poteri, ha dato la stura ad una rivoluzione che non appare retorico definire copernicana. L’azione pubblica, da sempre trincerata dietro un manto di impermeabilità, diventa d’un botto penetrabile dal privato» (8).

2. La nozione di «situazioni giuridicamente rilevanti».

Dell’accesso agli atti e ai documenti amministrativi la legge n. 241 del 1990 si occupa, come noto, in due situazioni distinte. La prima – e notoriamente più semplice – è quella del cosiddetto accesso «partecipativo», o «endoprocedimentale», previsto, nell’ambito del più generale principio di massima partecipazione al procedimento da parte dei soggetti interessati, dall’art. 10, in favore dei «soggetti di cui all’art. 7». Nella lettera dell’art. 10, l’accesso de quo si sostanzia, infatti, esclusivamente nel prendere visione degli «atti del procedimento» (e dunque soltanto di questi), salvo quanto previsto dall’art. 24 sui limiti al diritto di accesso in generale» (9).

Maggiori difficoltà interpretative sorgono in ordine alla natura e alla disciplina del diritto di accesso cosiddetto «informativo» o «esoprocedimentale» che l’art. 22 legge n. 241/1990 riconosce in ordine a qualsiasi atto o documento amministrativo, indipendentemente dalla pendenza di un procedimento, in capo a chiunque vi abbia interesse «per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti» al dichiarato «fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale» (10). Già da una prima lettura dell’art. 22, dunque, non si può fare a meno di notare che l’apertura del diritto in questione a «chiunque» è drasticamente «frenata» dalla previsione di un «interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti».

Il primo problema che gli interpreti si sono trovati così ad affrontare, in relazione alla disciplina dell’accesso contenuta nel capo V della legge n. 241/1990, è stato quello del significato da attribuirsi all’espressione «situazioni giuridicamente rilevanti» (11).

Medesimo problema è affrontato, nella specie, dal Supremo Collegio.

Dalle sue convincenti considerazioni, si evince chiaramente che «l’accesso [debba] ritenersi consentito solo a coloro ai quali gli atti, di cui si domanda l’esibizione o l’acquisizione, si riferiscono direttamente o indirettamente e che se ne possono avvalere per la tutela di una posizione giuridicamente rilevante, indipendentemente dal fatto che essa sia da qualificarsi come diritto soggettivo o come interesse legittimo».

Si è già sottolineato come la decisione in commento si muova in assoluta continuità con l’orientamento giurisprudenziale dominante. Nella latitudine dell’espressione impiegata dal legislatore – «situazione giuridicamente rilevante» – il giudice amministrativo ha svolto e continua costantemente a svolgere, un ruolo insostituibile nell’individuazione dei caratteri e dei connotati che l’interesse all’accesso deve presentare perché il soggetto si possa ritenere legittimato all’accesso, nonché al ricorso ex art. 25 legge n. 241/1990.

Da una lettura delle innumerevoli pronunce giurisprudenziali sul punto, è da registrare un primo orientamento restrittivo che aveva portato il Giudice amministrativo a ritenere che «l’accesso agli atti della pubblica amministrazione [fosse] consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi direttamente o indirettamente pervengono e che se ne possono eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva di interesse legittimo» (12). Orbene, è facile comprendere che, in questa prima fase, la locuzione «situazione giuridicamente rilevante» impiegata dal nostro legislatore viene intesa alla stregua di una situazione normativamente qualificata, come diritto soggettivo o interesse legittimo.

In successivi decisa, il giudice amministrativo ha mostrato la tendenza a discostarsi da quest’iniziale interpretazione, ritenendo più volte che il ricorso per la tutela del diritto di accesso non presupponga necessariamente la titolarità di una posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo (13).

Al fine di evitare uno svilimento delle potenzialità dell’istituto come strumento di «visibilità» dell’azione dei pubblici poteri attraverso un eccessivo restringimento della sua sfera di applicazione, la giurisprudenza, dunque, dopo qualche iniziale incertezza (14), si è decisamente e costantemente orientata nel senso di riconoscere il diritto di accesso, cosiddetto informativo, a chiunque si trovi in una particolare posizione legittimante, e cioè in un rapporto con «l’affare» o il procedimento in relazione al quale si chiede di esercitare il suddetto diritto, e dunque possa dimostrare che gli atti o i documenti che chiede di visionare hanno dispiegato o possano dispiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica concreta (15).

Da un attento esame della ricca elaborazione giurisprudenziale fiorita in materia, emerge pertanto, in modo ormai pacifico, che il diritto di accesso si presenta strumentale alla tutela di posizioni qualificate, che non necessariamente devono identificarsi in un diritto soggettivo o in un interesse legittimo (16).

Il diritto di accesso è, dunque, allo stato consentito ai soggetti in qualche modo qualificati dalla titolarità di una situazione giuridicamente apprezzabile. Il requisito di una posizione soggettiva qualificata quale presupposto per l’esercizio del diritto di accesso non può che limitare, senza dubbio, le potenzialità dell’istituto, quale strumento di controllo democratico dell’attività dei pubblici poteri, ragion per cui, come si è accennato, allo scopo di evitare un eccessivo restringimento degli spazi di accesso, la giurisprudenza ha optato per una nozione latissima della locuzione suddetta (17).

Ad ogni modo, nonostante gli sforzi estensivi della giurisprudenza e della dottrina, la limitazione della sfera dei soggetti legittimati ad accedere ai documenti amministrativi, è destinata ad incidere negativamente sul conseguimento dell’obiettivo della trasparenza amministrativa. La piena e concreta attuazione di tal fine non può che implicare, infatti, l’esercizio di un controllo democratico da parte della generalità dei cittadini sull’operato dei soggetti pubblici. Di conseguenza, l’attribuzione, ex art. 22, del diritto di accesso ai soli titolari di situazioni giuridicamente rilevanti limita in modo significativo la «democraticità» del controllo e, in ultima analisi, la piena ed effettiva attuazione del principio di trasparenza.

La giurisprudenza, invero, «oscilla tra l’anelito ad una estensione e generalizzazione dell’ambito di operatività del diritto di accesso, in omaggio ai fini, perseguiti dall’intera disciplina della l. n. 241/1990, di trasparenza e di responsabilizzazione degli amministratori, e l’esigenza di ancorare l’esercizio di tale diritto a posizioni che comunque risultino quantomeno correlate ad attività della pubblica amministrazione destinataria della richiesta d’accesso» (18).

Nella fattispecie in esame, il supremo organo di giustizia amministrativa non manca di osservare che l’interesse ad agire per l’accesso, ai sensi dell’art. 22 L. 7 agosto 1990, n. 241, oltre a presupporre in ogni caso in capo al richiedente l’esistenza di una posizione giuridicamente rilevante, si caratterizza «per i noti requisiti dell’attualità e della concretezza». Anche sotto quest’ultimo profilo, la pronuncia in esame tende ad uniformarsi a un indirizzo – giurisprudenziale e dottrinale – largamente condiviso. Onde prevenire la totale paralisi dell’attività dei pubblici uffici, resta, infatti, assolutamente irrinunciabile la necessità di ancorare l’esercizio di tale diritto ad un interesse che sia attuale, personale (19), concreto (20), serio, non emulativo e non riconducibile a mera curiosità (21).

La legittimazione all’esercizio del diritto di accesso, dunque, come è facile notare, ha rappresentato e continua a rappresentare l’aspetto più controverso dell’istituto e più di frequente sottoposto al vaglio giurisprudenziale. è chiaro, infatti, come solo mediante il riconoscimento delle situazioni effettivamente legittimanti si definisca la reale funzione ordinamentale dell’istituto.

Ciò premesso, al di là delle mere dichiarazioni di principio della giurisprudenza, appare dunque ictu oculi il ruolo «strategico» che la definizione della posizione legittimante l’accesso riveste nella configurazione dell’istituto, il quale può atteggiarsi alla stregua di strumento di tutela di una posizione giuridica differenziata e qualificata rispetto al singolo affare amministrativo, ovvero, in termini di controllo diffuso volto all’attuazione dell’obiettivo della trasparenza e dell’imparzialità dell’amministrazione, a seconda dell’opzione accolta in questa o in quell’altra fattispecie. Ciò posto, è dunque d’obbligo almeno un mero richiamo – in questa sede, per ovvi motivi, a solo titolo esemplificativo – alla casistica giurisprudenziale in materia (22).

Così, alla luce dei suddetti principi ormai consolidati, il T.A.R. Lombardia ha recentemente ritenuto che «il titolare di autorizzazione all’esercizio di attività commerciale, nella specie di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, [abbia] diritto di accesso alla documentazione relativa alle autorizzazioni rilasciate che attengano alla medesima tipologia commerciale e allo stesso ambito territoriale nel quale egli opera» (23). Nella specie, dopo aver specificato che «… l’interesse del richiedente deve essere personale e concreto, quindi serio e non emulativo, né riconducibile a mera curiosità» e aggiunto che «… la legittimazione all’accesso ai documenti amministrativi è consentita a chiunque possa dimostrare che il provvedimento o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti e indiretti anche nei suoi confronti», i magistrati lombardi riconoscono alla società ricorrente, titolare della suddetta autorizzazione all’esercizio di attività commerciale, «un diritto conoscitivo personale e concreto relativo alla documentazione richiesta, concernente autorizzazioni del medesimo tipo rilasciate ad altri tre esercenti nella medesima zona» (24).

Il medesimo percorso logico-argomentativo è sostanzialmente seguito dalla V Sezione del Supremo Collegio che ha di recente considerato non illegittimo il rifiuto opposto dal Comune di Roma alla richiesta di accesso presentata da una società svolgente l’attività di commercializzazione di impianti e spazi pubblicitari nel territorio comunale, il cui interesse, palesato nella richiesta di accesso, era l’interesse di mero fatto di combattere il fenomeno dell’abusivismo nel settore della concessione comunale di impianti pubblicitari. Dopo aver precisato che: «L’interesse che giustifica il diritto di accesso ai documenti amministrativi è qualificato, oltre dall’essere diretto alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, anche come personale e concreto, deve essere cioè immediatamente riferibile al soggetto che pretende di essere messo a conoscenza dei documenti», il Supremo Collegio, in accoglimento del ricorso in appello presentato dal Comune di Roma, ha cura di sottolineare che il requisito della personalità e della concretezza non può ravvisarsi in relazione all’interesse a combattere il fenomeno dell’abusivismo nel settore della concessione comunale di impianti pubblicitari: «L’interesse alla repressione dell’abusivismo non individua una posizione legittimante del richiedente, poiché è strettamente collegato all’interesse pubblico, di pertinenza dell’ente locale, ad impedire e perseguire, con adeguate sanzioni, questi fenomeni» (25).

Alla luce dei medesimi criteri ermeneutici, la II Sezione del T.A.R.

Veneto ha riconosciuto (soltanto) ai partecipanti di una gara d’appalto – in quanto unici titolari di posizioni giuridiche soggettive personali e dirette rispetto alla procedura de qua – il diritto ad ottenere l’ostensione degli atti di aggiudicazione di un appalto, mentre i cittadini che assumono di essere «percossi» (26) dai lavori oggetto dell’appalto «sono eventualmente destinatari indiretti e finali dell’oggetto dell’attività ma non mai degli atti (rispetto ai quali risultano essere terzi estranei), e quindi, relativamente alla procedura di aggiudicazione non possono vantare altro che una generica posizione di interesse di fatto, priva di qualsiasi rilevanza giuridica» (27).

3. Il «chiunque» dell’art. 22 non è quisque de populo.

Per le considerazioni suesposte, – ed anzi, come loro diretta e logica conseguenza – non si può non condividere il successivo iter argomentativo seguito, nella specie, dal Supremo Collegio.

Nel ritenere non illegittimo il diniego di accesso opposto dal direttore dell’Agenzia per lo svolgimento dei Giochi Olimpici Invernali di Torino 2006, l’organo giudicante non disdegna di addurre a sostegno della propria decisione argomentazioni – che non possono che considerarsi corollari dei principi su richiamati – da cui traspare ancora la volontà di uniformarsi all’indirizzo giurisprudenziale consolidato. Più in particolare, si mantiene su posizioni tradizionali (28) quando osserva: «Sebbene il diritto di accesso previsto dall’art. 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241 sia finalizzato ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, è stato più volte chiarito dalla giurisprudenza di questo stesso consesso (da ultimo, Sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2283) (29) che attraverso esso non è stato introdotto alcun tipo di azione popolare o di controllo generalizzato sull’attività amministrativa».

Orbene, come ha rilevato lo stesso precedente citato dalla sentenza in commento, l’accesso è consentito soltanto a coloro che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva che «deve essere giuridicamente tutelata, non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento della pubblica amministrazione» (30). Nella specie, più in particolare, il Codacons (Coordinamento delle Associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori) aveva chiesto al Ministero dei lavori pubblici e alla società Autostrade di avere accesso alle gare d’appalto per lavori e forniture nel settore della manutenzione stradale, ai bandi di gara ed ai provvedimenti di nomina delle Commissioni indipendenti, assumendo che la mancanza di imparzialità delle Commissioni costituiva sicura fonte di inefficienza nell’allocazione delle risorse e di peggioramento del servizio autostradale offerto agli utenti. In tale occasione, il Supremo Collegio ritiene non sussistere la legittimazione all’accesso dell’associazione, osservando che, sebbene non possa disconoscersi, in astratto, la legittimazione del Codacons ad esercitare il diritto di accesso ai documenti dell’amministrazione in relazione ad interessi che pervengono ai consumatori e utenti di pubblici servizi, la disposizione di cui all’art. 22, 1° comma della legge n. 241 del 1990 – pur riconoscendo il diritto di accesso a chiunque vi abbia interesse – non ha introdotto alcun tipo di azione popolare, diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sull’amministrazione, «tant’è che ha successivamente ricollegato siffatto interesse all’esigenza di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti». Pertanto, prosegue il Supremo Collegio, l’interesse che, nella specie, muove il Codacons ad esercitare il diritto di accesso, non è quello di conoscere singoli atti, afferenti ad uno specifico procedimento che abbia destinatari ben individuati, ma quello di acquisire una serie di informazioni su un particolare settore (nella specie, quello autostradale) allo scopo di valutarne l’efficienza e assumere iniziative (anche d’ordine giudiziario) a tutela degli utenti del servizio: «una simile finalità, in quanto mira a trasformare il diritto di accesso in uno strumento di ispezione popolare sull’efficienza del servizio – con il quale il Codacons finirebbe per sostituirsi agli organi deputati dall’ordinamento ad effettuare i previsti controlli interni – non concreta quella situazione giuridicamente rilevante che, ai sensi dell’art. 22 legge n. 241 del 1990, legittima l’esercizio del diritto di accesso» (31).

Analogamente, la V Sezione del Consiglio di Stato, nel ribadire che il diritto di accesso agli atti non può comportare un controllo generalizzato ed indiscriminato sull’operato della p.a., ha recentemente ritenuto di non accogliere un’istanza con la quale un’associazione di tutela degli utenti stradali (nella specie, l’A.U.A. – Associazione Utenti Auto, associazione senza scopo di lucro che da un decennio circa si occupa di tutela del cittadino in quanto utente della strada) aveva chiesto di accedere a tutti gli atti presenti nell’archivio dell’Amministrazione (in particolare, dei verbali di contestazione delle violazioni del codice della strada, dei ricorsi avverso i medesimi, delle ordinanze prefettizie di archiviazione o di ingiunzione di pagamento e dei pareri motivati degli enti accertatori relativi a un determinato periodo). L’istanza presentata dall’Associazione non era invero limitata ad ottenere una mera documentazione statistica delle attività relative alla circolazione stradale di competenza della civica Amministrazione, ma si estendeva ad una richiesta di accesso generalizzato a tutta la relativa documentazione originale custodita dal Comune. Come rilevato dal Supremo Collegio, l’accoglimento di una siffatta istanza d’accesso avrebbe comportato – oltre ad un’inammissibile ingerenza dell’Associazione nell’archivio dell’Amministrazione – un controllo generalizzato ed indiscriminato sull’opera dell’Amministrazione, «controllo che, come tale, non rientra nelle finalità garantistiche previste dalla norma di cui all’art. 25 della l. n. 241/1990» (32).

Diversamente si è opinato in un recente decisum con il quale si è riconosciuta la legittimazione dell’associazione di volontariato «Lega anti vivisezione» ad accedere alla documentazione concernente le autorizzazioni ad esercitare sperimentazioni su animali rilasciate agli stabilimenti utilizzatori (istituti pubblici, società private, ospedali, università). Il Ministero della Sanità negava l’accesso ai documenti suddetti, assumendo la genericità della richiesta ed il tentativo dell’Associazione di porre in essere un controllo generalizzato dell’attività dell’Amministrazione. In accoglimento del ricorso, i giudici capitolini, aderendo all’interpretazione estensiva del concetto di situazione giuridicamente rilevante (33), sottolineano chiaramente che, nel caso di specie, la richiesta dell’associazione ricorrente non può essere vista come un tentativo di porre in essere un controllo indiscriminato sull’attività dell’Amministrazione, «atteso che l’intento della stessa associazione è unicamente quello di ottenere l’indicazione di coloro che effettuano la sperimentazione animale e non quello di conoscere come essa venga effettuata e per quali scopi» (34).

4. E l’esigenza di trasparenza e imparzialità dell’attività amministrativa? Spunti conclusivi.

I riferimenti alla casistica giurisprudenziale, come è evidente, potrebbero continuare all’infinito.

In questa sede, un aspetto sembra opportuno, ancora una volta, rimarcare. Giurisprudenza e dottrina, pur interpretando estensivamente il requisito legittimante l’accesso, sono assolutamente unanimi nel negare che l’art. 22, 1° comma, legge n. 241 del 1990, riconoscendo il diritto di accesso agli atti amministrativi a «chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti», abbia introdotto una nuova ipotesi di azione popolare diretta a consentire un controllo diffuso dell’operato dell’amministrazione.

Ciò posto, non si può fare a meno di notare che la previsione dell’art. 22 ha, senza ombra di dubbio, limitato il novero dei titolari del diritto di accesso, sia rispetto al progetto della Commissione Nigro, che aveva inteso l’accesso come una sorta di azione popolare, sia rispetto all’art. 7 della legge n. 142/1990, che aveva esteso anch’esso l’accesso «ai cittadini, singoli e associati» (35). Il fine di trasparenza dell’azione amministrativa, pur enunciato in termini generali e quale finalità primaria dell’accesso (36), è stato pertanto garantito solo in ambiti del tutto particolari. Come si è già avuto modo di sottolineare, l’effettiva attuazione di tal fine non può che implicare l’esercizio di un controllo democratico da parte della generalità dei cittadini sull’operato dei soggetti pubblici.

È ovvia conseguenza che l’attribuzione, ex art. 22, del diritto di accesso ai soli titolari di situazioni giuridicamente rilevanti abbia limitato drasticamente la «democraticità» del controllo e, in ultima analisi, la piena e concreta attuazione del principio di trasparenza.

Ed anzi. è evidente la contraddittorietà logica che permea, in generale, l’intero capo V della legge, e più in particolare l’art. 22: se il bene tutelato dalla norma è l'(oggettiva) esigenza di trasparenza e imparzialità dell’attività amministrativa, pare logico dedurne che ogni soggetto dell’ordinamento debba avere la facoltà di esaminare gli atti formati, utilizzati o detenuti dalla pubblica amministrazione, senza dover altro dimostrare se non la sua qualità di cittadino (37).

La limitazione, evidentemente introdotta alla luce dei – pur necessari – criteri di efficienza e rapidità dell’azione amministrativa fissati dall’art. 1 legge n. 241/1990, «non poteva che lasciare delusi quanti, in nome della dichiarata finalità di interesse pubblico dell’accesso, avrebbero ritenuto più coerente un diritto di carattere generale collegato all’esigenza di informazione-controllo sociale dell’azione amministrativa, a prescindere da uno specifico procedimento o dall’adozione di un atto a cui il soggetto sia regolarmente interessato» (38).

(1) La decisione che si annota si può inserire in quel copioso filone giurisprudenziale inaugurato dal Consiglio di Stato al dichiarato fine di contribuire a far chiarezza su numerose questioni non ancora risolte in modo espresso dalla L. 7 agosto 1990, n. 241. Sul punto, v. Clarich, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Giorn. dir. amm., 1995, 132.

(2) Più in particolare, si trattava di un diniego di accesso alla documentazione relativa alla realizzazione del «Bacino 12», del parcheggio organizzatori e di ogni altra opera necessaria per lo svolgimento dei Giochi Olimpici Invernali di Torino 2006, sull’area o intorno all’area del campeggio «Val Troncea» in località Pattemouche del Comune di Pragelato.

(3) Nella specie, il Supremo Collegio ha cura di rilevare che la ricorrente non può invero vantare alcuna posizione giuridicamente rilevante, idonea a legittimare l’esercizio del diritto di accesso, né per la qualità di gestore del campeggio «Val Troncea», né per quella di proprietaria di beni insistenti nell’area del predetto campeggio. L’organo giudicante, infatti, non può fare a meno di constatare l’inesistenza di un rapporto di locazione, non sussistendo in atti alcuna prova che alla naturale scadenza del predetto contratto sia intervenuto tra le parti un nuovo regolamento pattizio, «così che deve ragionevolmente ritenersi che i fondi su cui è stata esercitata l’attività di campeggio (…) siano rimasti nella mera detenzione sine titulo». Analogamente, alla luce del regolamento pattizio in parola, nessun diritto di proprietà può essere rivendicato dall’appellante, considerato l’obbligo, posto a suo carico, al termine della locazione (ove non rinnovata) di provvedere all’abbattimento dei manufatti costruiti. Da tali considerazioni, l’organo giudicante fa discendere l’assoluta pretestuosità delle richieste dell’appellante.

(4) La citazione è di Sandulli, voce «Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi», in Enc. Dir., Agg. IV, Milano, 2000, 1. Cfr. anche Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa (Atti del XXXII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna-Villa Monastero, 18-20 settembre 1986), Milano, 1999, 151 e segg. Secondo Caringella, in Caringella, Garofoli e Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali, Milano, 1999, 14 e segg., il principio di trasparenza, «nel suo nocciolo duro, vuole mettere nelle mani dei cittadini il potere di esercitare un controllo democratico sull’operato dei soggetti pubblici al fine di verificarne la conformità agli interessi sociali e ai precetti costituzionali. La trasparenza quindi non è un valore compiuto in sé ma un grimaldello mercé il quale i cittadini, messi in condizione di penetrare i segreti delle stanze dei bottoni, possono toccare con mano se le leve del potere siano state azionate in modo funzionale agli obiettivi, di dignità costituzionale, dell’imparzialità e dell’efficienza amministrativa. Nel nuovo assetto delle regole del gioco amministrativo dipinto dalla legge sul procedimento gli amministrati non possono più essere considerati soggetti passivi dell’azione amministrativa ma vanno ritenuti soggetti passivi dell’azione pubblica in una filosofia del dialogo che permetta alla P.A. una migliore ponderazione degli interessi coinvolti e, in definitiva, una fotografia più fedele – e quindi più rispondente ai valori dell’art. 97 Cost. – alla situazione di fatto e di valore emergente in sede di determinazione provvedimentale». Nel senso che la disciplina dell’accesso «può rappresentare un parametro estremamente significativo del tasso di trasparenza posseduto da un ordinamento giuridico», v. Alberti, L’accesso ai documenti amministrativi, in Lezioni sul procedimento amministrativo (Autori vari), Torino, 1992, 126.

(5) In tale prospettiva, particolare interesse assume la Raccomandazione del Comitato di Ministri del Consiglio d’Europa n. 81-89 del 25 novembre 1981 agli Stati membri in tema di accesso alle informazioni in possesso delle autorità pubbliche. In tale documento è solennemente e formalmente annunciato il diritto di ogni persona, anche se non titolare di una posizione giuridica qualificata, di ottenere, previa richiesta, informazioni in possesso delle autorità pubbliche. In dottrina, cfr. Iannotta, Talune raccomandazioni del Consiglio d’Europa in materia amministrativa, in Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, II, Roma, 1981, 569 e segg.; Rosi, Diritto di accesso ai documenti amministrativi. Profili di diritto straniero e comunitario, in Riv. Amm., 1993, 412 e segg.

(6) La Francia è stata una tra i primi paesi a prevedere norme relative all’accesso ai documenti. Già l’assemblea costituente del 1789, infatti, aveva previsto il diritto dei cittadini di prendere visione degli atti comunali. Tuttavia, sino al 1978, la regola generale è stata quella del segreto dell’azione amministrativa. Soltanto con la legge n. 78-753 del 17 luglio 1978 (con le modificazioni introdotte l’anno successivo dalla legge n. 79-587 dell’11 luglio 1979), contenente «mesures d’amelioration des relations entre l’administration et le public», e istitutiva della Commission pour l’accès aux documents administratifs (Cada), è stato riconosciuto il diritto di accesso ai documenti amministrativi. L’art. 1 della legge cit. riconosce: «[l]e droit de toute personne à l’information est précis, et garanti par le présent titre en ce qui concerne la liberté d’accès aux documents administratifs de caractère non nominatifs». Cfr. in generale Lemasurier, Vers une démocratie administrative: du refus d’informer au droit d’etre informé, in Rev. dr. pub., 1980, 1240 e segg. Il modello tenuto maggiormente presente dal nostro legislatore, per quel che concerne la parte della legge n. 241 relativa all’accesso, è dunque, senza ombra di dubbio, quello francese. Tuttavia, anche ad altri ordinamenti stranieri ha fatto riferimento il legislatore italiano: si pensi al Freedom of Information Act del 1966 e al Privacy Act del 1974 per quanto riguarda gli Stati Uniti, alle leggi danesi e norvegesi del 1970, alla legge della Repubblica Federale Tedesca sul procedimento amministrativo del 1976.

(7) Si pensi all’art. 56 del R. D. 21 aprile 1942, modificato dal D. P. R. 23 giugno 1988, n. 250, in base al quale chiunque può richiedere copia dei pareri resi dal Consiglio di Stato in sede di decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato o su richiesta della P. A.; all’art. 20 della L. 23 dicembre 1978, n. 833, che prevede l’obbligo per le unità sanitarie locali di assicurare l’informazione sanitaria ed ambientale in favore dei lavoratori esposti al rischio; all’art. 25 della L. 27 dicembre 1985, n. 816 (in dottrina, v. Pegoraro, Il diritto di informazione nella l. n. 816 del 1985 sulle aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali, in Dir. regioni, 1994, 675 e segg.), recante norme in materia di status degli amministratori locali, che sancisce il diritto di tutti i cittadini di prendere visione di «tutti i provvedimenti adottati dai Comuni, dalle Province, dai Consigli Circoscrizionali, dalle aziende speciali di enti territoriali, dalle unità sanitarie locali, dalle Comunità Montane», o ancora all’art. 14 della L. 8 luglio 1986, n. 349, che garantisce ai cittadini un’ampia informazione in materia ambientale (Delfino, Il diritto di accesso alle informazioni ambientali secondo il d.lgs. 24 febbraio 1997 n. 39. Confronto con la l. 7 agosto 1990 n. 241, in Cons. Stato, 1999, II, 135; Garzia, Il diritto all’informazione ambientale tra situazioni soggettive e interessi pubblici, Rimini, 1998). Sul punto, anche per i numerosi riferimenti giurisprudenziali, cfr. Caranta-Ferraris, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 2000, 142. Per un più puntuale richiamo ai precedenti storici della normativa in tema di accesso, v. Selleri, Il diritto all’informazione in Italia prima delle leggi 142 del 1990 e 241 del 1990, in L’accesso ai documenti amministrativi, a cura di Arena, Bologna, 1991, 95 e segg.

(8) Cfr. Caringella, in Caringella, Garofoli e Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi, cit., 2.

(9) Secondo Caranta-Ferraris, La partecipazione al procedimento amministrativo, cit., 142, è evidente il collegamento della prima parte dell’art. 10 all’art. 1 della legge generale sul procedimento, il quale pone la pubblicità – e, dunque, la trasparenza – tra i criteri che reggono l’attività amministrativa. Sul punto, cfr. altresì Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, cit., 8: «La finalità dell’accesso, come configurato dal nostro ordinamento, presenta sensibili differenze rispetto a quella della pubblicità degli atti amministrativi. Questa è infatti rivolta in senso generale a tutti gli amministrati, consentendo loro un controllo a posteriori, su determinate categorie di atti dei pubblici poteri, e svolge quindi una funzione generalizzata di trasparenza che, per un verso, pone tutta la popolazione in grado di verificare gli effetti delle proprie scelte elettorali ed eventualmente di promuovere iniziative per appoggiare o criticare l’azione svolta (controllo politico); e per l’altro, agendo come remora per la pubblica amministrazione, ne favorisce l’imparzialità e il buon andamento. Diversamente l’accesso a tutti gli atti e documenti – anche interni – attraverso i quali si svolge l’azione amministrativa e mentre ancora questa si svolge, limitato però a chi goda di una posizione legittimante e vi abbia interesse per la tutela di quest’ultima, costituisce in primo luogo una forma di garanzia riconosciuta a titolo particolare a tali soggetti, al fine di porli in grado, attraverso una più completa rappresentazione della situazione di fatto e di diritto che più direttamente loro interessa, di esercitare al meglio le facoltà – partecipative e/o oppositive – che l’ordinamento attribuisce loro a tutela di tale posizione, favorendo solo, di riflesso, anche e soprattutto attraverso il loro intervento, l’imparzialità dell’azione amministrativa». Sull’argomento, si segnala ancora Paleologo, La legge 1990 n. 241: procedimenti amministrativi ed accesso ai documenti dell’amministrazione, in Dir. proc. ammin., 1991, 11. L’A. ha cura di precisare che, con il diritto di accesso, «la pubblicità è disposta non per permettere il controllo politico sull’attività degli organi di vertice, da parte dei cittadini, ma per la migliore difesa degli interessi giuridici di ogni soggetto», sebbene sia chiaro – prosegue l’Autore – che «la maggiore pubblicità condurrà pure a dibattiti politici meglio informati».

(10) L’Adunanza plenaria dello stesso Consiglio di Stato, in una storica, pur se recente sentenza, ha testualmente rilevato che: «La L. 7 agosto 1990, n. 241, nel disciplinare il rapporto fra cittadino e pubblica amministrazione, delinea un ordinamento ispirato, da un lato, all’esigenza di un’azione amministrativa celere ed efficiente (art. 1), e, dall’altro lato, ai principi di partecipazione dell’amministrato e di conoscibilità del concreto svolgimento della funzione pubblica. Ciò al fine di assicurare, attraverso la salvaguardia del valore della «trasparenza», l’efficienza dell’amministrazione e, al contempo, la garanzia del privato e la legalità dell’ordinamento nel suo insieme. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è, infatti, riconosciuto (art. 22) al fine di «assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale» (Cons. di Stato, Ad. plen., 4 febbraio 1997, n. 5, in Foro It., 1997, III, 199 e in Giorn. dir. amm., 1997, 1022). La bibliografia emersa in tema di diritto di accesso è a dir poco sterminata. Senza alcuna pretesa di esaustività, oltre alla ricchissima opera di Caringella, Garofoli e Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi, cit., si consenta di segnalare, tra gli altri, Bellomia, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi e i suoi limiti, Milano, 2000; Diana, Il diritto di accesso e la tutela dell’interesse qualificato del cittadino verso la Pubblica Amministrazione, Padova, 2000; Orlandi-Tessaro, Tutela della privacy e diritto di accesso ai documenti nell’ente locale, Rimini, 1998; Mazzarolli, L’accesso ai documenti della pubblica amministrazione, Profili sostanziali, Padova, 1998; Luce, Il procedimento amministrativo e il diritto di partecipazione nella L. 241/90: due categorie distinte ed autonome, in Dir. proc. ammin., 1996, 107; Romano-Tassone, A chi serve il diritto di accesso, in Dir. Amm., 1995, 315; Virga, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998, 119 e segg.; Pasini, Osservazioni sul diritto di accesso nella L. 241 del 1990, in Nuova Rass., 1994, 417; Scarciglia, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, Rimini, 1994; Calcò, Diritto di accesso nella legislazione italiana e nell’esperienza straniera, in Riv. tributi, 1992, fasc. 3, 23; Mazzamuto, Sul diritto di accesso nella L. 241 del 1990, in Foro Amm., 1992, 1571.

(11) Ci si è posti dunque il problema se con l’espressione «situazioni giuridicamente rilevanti» dovessero intendersi soltanto le situazioni alle quali l’ordinamento accorda una tutela giurisdizionale – soltanto i diritti soggettivi e gli interessi legittimi – o se essa avesse un più vasto ambito di operatività, comprendendo qualsiasi situazione in qualche modo presa in considerazione dall’ordinamento (si pensi alle aspettative o agli interessi diffusi). La Commissione per l’accesso, istituita ai sensi dell’art. 27 legge n. 241/1990, con direttiva 18 aprile 1994, n. 27720/27, riprendendo parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia (Cons. di Stato, Sez. IV, 10 giugno 1996, n. 1024, in Cons. Stato, 1996, I, 1306; Id., Sez. VI, 7 dicembre 1993, n. 966, in Giust. Civ., 1994, I, 838; Id., Sez. VI, 19 luglio 1994, n. 1243, in Foro Amm., 1994, 1813; Id., Sez. IV, 26 novembre 1993, n. 1036, in Cons. Stato, 1993, I, 1418, ma per ulteriori riferimenti giurisprudenziali, v. più avanti nel testo) ha ritenuto che la situazione considerata dalla legge sia un «interesse amministrativamente protetto», definito, a sua volta, come un interesse «serio, non emulativo, né riconducibile a mera curiosità, ricollegabile alla persona dell’istante da uno specifico nesso» e «non necessariamente coincidente con una posizione di interesse legittimo o di diritto soggettivo» tutelabile in sede giurisdizionale. Romano Tassone, Considerazioni in tema di diritto di accesso, in Scritti per E. Silvestri, Milano, 1992, 442, vi ricomprende addirittura (con il rischio di configurare una vera e propria azione popolare) i diritti politici, il cui esercizio maturo e consapevole potrebbe giustificare la richiesta, da parte del titolare, di un ampio ed indeterminato accesso a dati potenzialmente illuminanti sulla gestione della cosa pubblica.

(12) Così in motivazione, Cons. di Stato, Sez. VI, 27 marzo 1992, n. 193, in Giur. It., 1993, III, 265, con nota di Tassone, Il diritto di accesso agli atti amministrativi ed i limiti alla sua operatività nell’attuale panorama legislativo e giurisprudenziale, e ivi, 1992, III, 878, con glossa di Cannada Bartoli.

(13) In realtà, la giurisprudenza amministrativa mostra una prima apertura già con la pronuncia n. 783, 30 ottobre 1993, della IV Sezione del Consiglio di Stato, la quale, pur non discostandosi dall’orientamento che riconosceva l’accesso agli atti solo a coloro che «se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva di interesse legittimo», reputa che il diritto di accesso sia consentito anche a tutela di interessi non ancora azionabili in sede processuale poiché non ancora lesi (Cons. di Stato, Sez. VI, 30 ottobre 1993, n. 783, in Foro Amm., 1993, 2129). Sul punto, cfr. Caringella, Garofoli e Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi, cit., 62. Cfr. altresì A. Scognamiglio, Il diritto di accesso nella disciplina della l. 7 agosto 1990, n. 241 e il problema della legittimazione, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1996, 104.

(14) In sede di prima interpretazione della legge aveva ritenuto che occorresse almeno una posizione di interesse legittimo Cons. di Stato, Sez. VI, 27 marzo 1992, n. 193, in Rass. Avv. Stato, 1992, I, 93, con nota di Cingolo, Brevi note in materia di profili processuali dell’accesso ai documenti amministrativi ex lege n. 241 del 1990; e in dottrina v. Occhiena, Prime riflessioni sugli interessi procedimentali dopo la legge sul procedimento amministrativo, in Dir. proc. ammin., 1997, 735. Sul concetto di «situazione giuridicamente rilevante», v. ancora Franco, Il nuovo procedimento amministrativo, Bologna, 1991, 162, per il quale tale situazione non deve necessariamente avere la consistenza dell’interesse legittimo; P. Sandulli, Le competenze degli enti locali e la disponibilità dei dati, Atti del convegno, La pubblica amministrazione tra le esigenze di trasparenza e sicurezza delle informazioni, in Informatica e documentazione, 1995, 91, ad avviso del quale sono abilitati a richiedere l’accesso «quei cittadini che abbiano almeno una motivata giustificazione che non sia di mero interesse egoistico, di mera curiosità e che non integri soltanto un interesse di fatto».

(15) Da ultimo v. in giurisprudenza T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 14 maggio 2002, n. 1076, in Foro Amm., 2002, 1760; Cons. di Stato, Sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2283, ibid., 901; T.A.R. Lazio, Sez. II, 15 febbraio 2002, n. 1046, ibid., 544; Id. Campania, Napoli, Sez. V, 7 gennaio 2002, n. 131, ibid., 214 (s.m.). Nello stesso senso, T.A.R. (ord.) Lazio, Sez. II, 10 marzo 2001, n. 1834, in Foro Amm., 2001, 1310; Id. Marche, 13 ottobre 2000, n. 1387, ibid., 710; Id. Toscana, Sez. II, 12 luglio 2000, n. 1639, in Ragiusan, 2000, 59; Id. Sicilia, Palermo, 24 gennaio 2000, n. 84, in Foro Amm., 2000, 2897; Id. Piemonte, Sez. I, 26 settembre 2000, n. 995, ivi, 2001, 659, con nota di Scongiaforno; Cons. di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2000, n. 1122, in Giur. It., 2000, 1295; T.A.R. Lazio, Sez. II, 13 ottobre 1999, n. 1904, in Trib. Amm. Reg., 1999, I, 4226; Cons. di Stato, Sez. V, 13 dicembre 1999, n. 2109, in Foro Amm., 1999, 2514; Id., Sez. IV, 14 gennaio 1999, n. 32, ibid., 48; Id., 27 agosto 1998, n. 1131, in Cons. Stato, I, 1139; Id., 18 maggio 1998, n. 840, in Foro Amm., 1998, 1378; Id., 1° ottobre 1996, n. 1288, ivi, 1996, 2915; Id., 10 settembre 1996, n. 1024, in Cons. Stato, 1996, I, 1306; T.A.R. Lombardia, Milano, 23 dicembre 1996, n. 1858, in Trib. Amm. Reg., 1997, I, 497; Cons. di Stato, Sez. VI, 23 ottobre 1995, n. 830, in Foro Amm., 1995, 2166; Id., 10 agosto 1994, n. 1299, ivi, 1994, 1827; Id., 30 marzo 1994, n. 458, ibid., 575; T.A.R. Lazio, Sez. III, 15 settembre 1993, n. 1534, in Riv. Giur. Scuola, 1994, 521.

(16) Il tema della natura giuridica del diritto di accesso – di cui non ci si potrà occupare, per ovvi motivi, in questa sede – è oggetto di controversie non ancora risolte, dando vita ad un vivace dibattito dottrinale e pretorio, «sub specie di incasellabilità dell’aspirazione qualificata all’informazione amministrativa nello spettro dei diritti soggettivi o degli interessi legittimi» (per l’espressione, Caringella, Garofoli e Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi, cit., 23). Da un lato, si è sostenuta la sua natura di diritto soggettivo, sul rilievo dell’assenza di potestà discrezionale dell’amministrazione e, pertanto, di ogni margine di scelta in ordine all’assetto degli interessi (in dottrina, si veda l’attenta analisi di Figorilli, Alcune osservazioni sui profili sostanziali e processuali del diritto di accesso, in Dir. proc. ammin., 1994, 206 e segg.; Clarich, Diritto di accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, ivi, 1996, 444 e segg.). Dall’altro lato, si è affermato che il diritto di accesso abbia natura di diritto civico, tutelato alla stregua di un interesse legittimo, essendo la sua piena esplicazione condizionata dall’esercizio di una valutazione discrezionale della pubblica amministrazione [cfr. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in Diritto Amministrativo, (Autori vari), II, Bologna, 1998, 1299]. La giurisprudenza non è unanimemente orientata. Da ultimo, nel senso del superamento dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui il diritto di accesso avrebbe natura di interesse legittimo, anche alla luce delle profonde modifiche dell’ordinamento determinate dalla L. 21 luglio 2000, n. 205 e della riforma del titolo V della Costituzione, si vedano le interessanti considerazioni del Cons. di Stato, Sez. VI, 27 maggio 2003, n. 2938, reperibile sul sito internet www.giust.it e T.A.R. Valle d’Aosta, 23 maggio 2003, n. 102, reperibile sul sito internet www.giust.it. Sulla questione, v. altresì, a titolo meramente esemplificativo, Cons. di Stato, Sez. IV, 19 marzo 2001, n. 1621, in Giust. Civ., 2002, 620; T.A.R. Marche, 27 gennaio 2000, n. 127, in Foro Amm., 2000, 2815; Id. Marche, 13 ottobre 2000, n. 1387, ivi, 2001, 710; Cons. di Stato, Sez. VI, 23 febbraio 1999, n. 193, ivi, 1999, 404 (s.m.); Id., Sez. V, 2 dicembre 1998, n. 1725, in Giur. It., 1999, 857; Id., Sez. IV, 27 agosto 1998, n. 1137, in Cons. Stato, 1998, I, 1140; Id., Sez. IV, 3 novembre 1997, n. 1254, ivi, 1997, I, 1515; Id., 8 settembre 1995, n. 688, in Foro Amm., 1995, 1838; T.A.R. Lombardia, Brescia, 6 novembre 1992, n. 1198, in Trib. Amm. Reg., 1993, 93.

(17) «Nozione che, pur non comprendendo gli interessi di fatto, supera la rigida alternativa interesse legittimo-diritto soggettivo, inglobando posizioni eterogenee come aspettative e interessi diffusi»: cfr. Caringella, Garofoli e Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi, cit., 56. Nello stesso senso, Arena, La trasparenza amministrativa e il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in L’accesso ai documenti amministrativi, a cura di Arena, Bologna, 1991, 39. In realtà, contro chi ritiene senz’altro estesa la nozione di posizione giuridicamente rilevante anche alle aspettative e agli interessi diffusi, si colloca invero chi esprime al riguardo serie perplessità. Così Mazzarolli, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali, Padova, 1998, 99, in considerazione del fatto che la successiva L. 11 agosto 1991, n. 266 (legge-quadro sul volontariato) abbia sentito il bisogno di affermare espressamente l’applicabilità delle disposizioni sul diritto di accesso anche alle organizzazioni di volontariato, iscritte nei registri, sicuramente rientranti nella categoria dei «portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati» legittimati ad intervenire nel procedimento e dunque a prendere visione dei relativi atti. Per una critica a tali considerazioni, cfr. in dottrina Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, cit., 11, nota 61. La giurisprudenza riconosce la legittimazione all’accesso da parte di associazioni di categoria soltanto ove queste deducano un interesse qualificato e diretto alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti delle quali siano personalmente ed effettivamente titolari, mentre non sono legittimate ad accedere alla documentazione attinente a singoli associati per la tutela di interessi attuali, diretti e personali soltanto di quest’ultimi, ovvero agli atti concernenti situazioni prive di alcun collegamento, seppur indiretto, con le associazioni stesse. Cfr. tra le tante, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 12 gennaio 2002, n. 60, in Foro Amm., 2002, 4 (s.m.); Id. Lazio, Sez. I, 21 marzo 1997, n. 471, in Foro It., 1997, III, 397; Cons. di Stato, Sez. VI, 19 ottobre 1995, n. 1190, in Foro Amm., 1995, 2291; Id., Sez. IV, 26 novembre 1993, n. 1036, ivi, 1993, 2334; Id., Sez. VI, 26 marzo 1992, n. 193, in Giur. It., 1992, III, 1, 878. La Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi (L’accesso ai documenti amministrativi, III, Roma, 1998, 299) ha osservato che «In capo alle organizzazioni sindacali difetta la legittimazione ad accedere ai documenti personali dei singoli dipendenti. Scopo della normativa di cui agli artt. 22 e segg., è, infatti, solo quella di assicurare al titolare di una posizione legittimante la possibilità di accedere alla documentazione necessaria per l’esercizio dei diritti o la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Le organizzazioni sindacali, quali soggetti rappresentativi di interessi collettivi, non possono pertanto essere considerate titolari di un potere generale di controllo sull’attività amministrativa potendo, quest’ultimo, essere riconosciuto esclusivamente per quegli atti di carattere generale che riguardano il personale, l’organizzazione del lavoro ed il funzionamento dei servizi, non anche le informazioni concernenti situazioni e comportamenti dei singoli dipendenti».

(18) Per la citazione, Caringella, Garofoli e Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi, cit., 81.

(19) Sul punto v. Cons. di Stato, Sez. V, 13 dicembre 1999, n. 2109, in Foro Amm., 1999, 2514: «la personalità dell’interesse ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi ex art. 22 l. 7 agosto 1990, n. 241 implica che quest’ultimo è riconosciuto solo a colui che, rispetto ai documenti richiesti, versi in una posizione legittimante, tale da differenziarlo dalla generalità dei consociati e da coloro che in varia guisa possono dirsi interessati all’attività del soggetto pubblico […]. L’interesse personale, essendo comunque strumentale alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, deve trovare posto entro l’ambito dei valori riconosciuti dall’ordinamento e deve essere, perciò, giuridicamente protetto, nel senso che tale riconoscimento si accompagna alla facoltà di attivarsi per la tutela della situazione soggettiva […]. L’interesse personale all’accesso ai documenti amministrativi deve pertenere esclusivamente al soggetto che ne vanta la titolarità, nel senso che: deve rispondere ad una situazione giuridica del tutto autonoma da altre e suscettibile di attuazione diretta da parte del titolare stesso, o, seppur collegato ad altri interessi individuali o all’interesse pubblico, dev’essere suscettibile d’imputazione esclusiva a chi chiede d’accedere ai documenti detenuti o formati dalla p.a.».

(20) Ancora Cons. di Stato, Sez. V, 13 dicembre 1999, n. 2109, cit.: «La concretezza dell’interesse personale all’accesso ai documenti amministrativi significa che la posizione legittimante all’accesso non è confondibile con quello di altri soggetti o con l’interesse pubblico né può essere caratterizzato da un eccessivo grado di astrazione, ma deve collegarsi a situazioni giuridicamente rilevanti, secondo cui il titolare deve esternare le ragioni per cui intende accedere e, soprattutto, la coerenza di tali ragioni con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato né è ammissibile una rappresentazione in giudizio diverso da quello indicato nell’istanza di accesso». Sulla medesima decisione, v. più avanti nota 25.

(21) Innumerevoli sono le decisioni giurisprudenziali sulla questione. Cfr., tra le altre, Cons. di Stato, 13 maggio 2003, n. 2549, reperibile sul sito internet www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 15 gennaio 2003, n. 126, reperibile sul sito internet www.giustizia-amministrativa.it.; Id. Lazio, Sez. II, 31 ottobre 2000, n. 8813, in Comuni, 2001, 139; Id. Puglia, Bari, Sez. II, 20 dicembre 2000, n. 4897, in Giur. di Merito, 2002, 548; Id. Piemonte, Sez. II, 8 ottobre 1998, in Ragiusan, 1999, f. 185, 77; Cons. di Stato, Sez. VI, 30 settembre 1998, n. 1346, in Studium Juris, 1998, 1393; Id., Sez. IV, 31 ottobre 1997, n. 1249, in Giur. It., 1998, 799; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 5 febbraio 1997, n. 66, in Foro Amm., 1998, 494; Cons. Giust. Amm. Sic., 25 ottobre 1996, n. 384, in Giust. Amm. Sic., 1997, 64; Cons. di Stato, Sez. VI, 3 febbraio 1995, n. 158, in Giur. It., 1995, III, 1, 464; Id., 19 luglio 1994, n. 1243, ibid., III, 1, 27; T.A.R. Lazio, Sez. III, 23 aprile 1993, n. 673, in Trib. Amm. Reg., 1993, I, 1679.

(22) Per un’elencazione piuttosto dettagliata dei casi in cui, nella ricca elaborazione giurisprudenziale in materia, è stata ritenuta la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante, v. Caringella, Garofoli e Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi, cit., 74-79.

(23) T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 27 dicembre 2001, n. 8217, in Foro Amm., 2001. Nello stesso senso, v. Id. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 14 maggio 2002, n. 1076, ivi, 2002, 1760 (nella specie, la ricorrente, titolare di un punto vendita di prodotti alimentari e non in Catanzaro, aveva chiesto al Comune il rilascio di tutta la documentazione relativa ad una pratica di autorizzazione commerciale per 9000 mq concessa ad altra concorrente). Dopo aver riconosciuto piena rilevanza, ai fini della legittimazione all’accesso, al rilascio ad altre imprese di un’autorizzazione commerciale, nell’ambito dello stesso settore merceologico e relativa allo stesso ambito territoriale in cui opera la società richiedente, i giudici calabresi hanno cura di rimarcare che «la stessa genesi di un rapporto concorrenziale – peraltro, nel caso di specie, accresciuto nelle sue potenzialità dalla tipologia e dalla dimensione della struttura commerciale autorizzata (pari a circa 9000 mq) – rende di per sé stessa palese la ricorrenza di una situazione giuridicamente rilevante, che si riconnette al rischio … dell’erosione di consistenti fette di mercato e, dunque, della contrazione della sfera dei potenziali clienti».

(24) Non rileva, ad avviso del Collegio, la circostanza che gli esercizi coinvolti siano posti in diverse zone in Livigno: «(…) Deve poi ritenersi che a escludere l’ostensibilità della documentazione richiesta non sia sufficiente allegare (…) l’insistenza degli esercizi in diverse zone commerciali, in difetto di ulteriori precise deduzioni circa l’estensione e l’ambito territoriale delle stesse, circa la popolazione in esse residente, la presenza di consimili esercizi e l’effettiva distanza tra gli esercizi in questione».

(25) Cons. di Stato, Sez. V, 13 dicembre 1999, n. 2109, in Giur. It., 2000, 840. Nella specie, la Società Concessioni Internazionali a r.l. aveva esercitato il diritto di accesso, ai sensi degli artt. 22 e segg. della legge n. 241/1990 per ottenere dal Comune di Roma «il rilascio di tutte le concessioni autorizzate dal Servizio Affissioni e Pubblicità del Comune di Roma», al dichiarato fine di combattere il dilagare del fenomeno dell’abusivismo attraverso puntuali segnalazioni ai competenti unici del Comune di Roma e richieste di rimozioni di impianti installati abusivamente.

(26) Così si esprime, nella specie, l’organo giudicante.

(27) T.A.R. Veneto, Sez. II, 4 agosto 1994, n. 673, in Giust. Civ., 1994, I, 2680. La ricorrente, in particolare, nell’istanza di accesso ai documenti, non aveva motivato, o esplicitato il titolo in base al quale chiedeva l’esibizione, limitandosi a riferire di essere soggetto «interessato all’esproprio operato», e non dimostrando dunque, che, attraverso la conoscenza degli atti di assegnazione dell’appalto, avrebbe potuto tutelare un proprio interesse personale e diretto.

(28) E non avrebbe potuto far altrimenti vista la precedente considerazione secondo cui: «L’accesso deve ritenersi consentito solo a coloro ai quali gli atti, di cui si domanda l’esibizione o l’acquisizione, si riferiscono direttamente o indirettamente e che se ne possano avvalere per la tutela di una posizione giuridicamente rilevante».

(29) Secondo Clarich, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, cit., 132: «Con il richiamo puntuale di precedenti ancora molto freschi, il Consiglio di Stato mira a consolidare i propri indirizzi interpretativi che acquistano così maggiore persuasività e promuovono, in definitiva, il valore della certezza del diritto».

(30) Cons. di Stato, Sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2283, in Foro Amm., 2002, 901.

(31) Nello stesso senso, v. T.A.R. Lazio, Sez. I, 20 aprile 1998, n. 1316, in Trib. Amm. Reg., 1998, I, 1670: «le finalità associative concernenti la tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori dei beni e servizi pubblici, di cui è portatore il Codacons, non hanno alcun legame specifico e giuridicamente rilevante con gli effetti di provvedimenti che riguardano l’utilizzo delle autovetture in dotazione alle pubbliche amministrazioni i quali concernono l’erogazione di un servizio interno che rileva solo nell’ambito dell’organizzazione degli uffici e del rapporto d’impiego di alcuni dipendenti pubblici; pertanto, è legittimo il diniego di accesso alla relativa documentazione (…)». Nel caso di specie, il ricorso era proposto dal Codacons, ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241 del 1990, per l’accesso ai documenti concernenti i criteri di utilizzo delle autovetture in dotazione ai singoli Ministeri. Tra le motivazioni addotte a giustificazione della richiesta d’accesso, l’associazione ricorrente asseriva di essere portatrice di un interesse qualificato ad una corretta e trasparente gestione del denaro pubblico. L’organo giudicante, tuttavia, nel respingere il ricorso, rileva: «(…) ove si consideri che un tale interesse [sia] già tutelato attraverso l’attività di controllo di appositi organi amministrativi e giurisdizionali e che il diritto di accesso non si [atteggi] come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzato sull’amministrazione e che non [possa] costituire uno strumento di controllo politico sull’operato della P.A., se ne ricava che l’interesse fatto valere non presenta quei connotati di rilevanza giuridica che la legge n. 241 del 1990 richiede per essere legittimati ad agire in giudizio per poter accedere agli atti e ai documenti amministrativi».

(32) «Tale disposizione (…) deve intendersi validamente rispettata con la possibilità di accedere alla documentazione statistica in possesso dell’Amministrazione, ma non può trasformarsi in un’inammissibile generalizzata ed indiscriminata ispezione sulla documentazione originale custodita dall’Amministrazione medesima»: Cons. di Stato, Sez. V, 8 luglio 2002, n. 3798, reperibile sul sito internet www.giustizia-amministrativa.it. Si tratta di un indirizzo assolutamente predominante in giurisprudenza. Nello stesso senso, v. T.A.R. Calabria, Catanzaro, 14 maggio 2002, n. 1076, in Foro Amm., 2002, 1760; Id. Calabria, Reggio Calabria, 17 maggio 2001, n. 360, ivi, 2001; Cons. di Stato, Sez. VI, 3 novembre 2000, n. 5930, in Foro Amm., 2000, 3629; T.A.R. Campania, Salerno, 23 giugno 2000, n. 510, in Ragiusan, 2001, f. 201, 39; Cons. di Stato, Sez. VI, 17 marzo 2000, n. 1414, in Riv. cancellerie, 2001; T.A.R. Lazio, Sez. I, 27 gennaio 2000, n. 416, in Banca Borsa, 2001, II, 630; Cons. di Stato, Sez. V, 13 dicembre 1999, n. 2109, in Foro Amm., 1999, 2514; T.A.R. Lazio, Sez. II, 13 gennaio 1999, n. 202, ibid., 2256 (s.m.); Id. Puglia, Bari, 21 aprile 1999, n. 278, in Ragiusan, 1999, f. 186-7, 47; Id. Piemonte, Sez. II, 8 ottobre 1998, n. 370, ibid., f. 185, 77; Cons. di Stato., Sez. VI, 30 settembre 1998, n. 1346, in Studium Juris, 1998, 1393; Id., Sez. IV, 9 dicembre 1997, n. 1359, in Giur. It., 1998, 1740; Id., Sez. V, 14 aprile 1997, n. 362, in Foro Amm., 1997, 1095 (s.m.); Id., Sez. VI, 1° ottobre 1996, n. 1288, in Giur. It., 1997, III, 1, 65; Id., 24 maggio 1996, n. 727, ivi, 1996, III, 1, 577; Id., 13 giugno 1995, n. 588, in Foro Amm., 1995, 1278; Id., Sez. IV, 11 gennaio 1994, n. 21, ivi, 1994, 49; T.A.R. Toscana, Sez. I, 21 luglio 1994, n. 443, in Trib. Amm. Reg., 1994, I, 3697; Cons. di Stato, Sez. VI, 30 ottobre 1993, n. 783, in Cons. Stato, 1993, I, 1323; Id., Sez. IV, 26 novembre 1993, n. 1036, ibid., I, 1418.

(33) Interpretazione che, lungi dal ricomprendere nel suo ambito i meri interessi di fatto, si spinge comunque oltre la rigida dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo, consentendo l’accesso anche a posizioni giuridiche diverse quali le aspettative di diritto, gli interessi collettivi e diffusi, questi ultimi ove corroborati dalla rappresentatività dell’associazione o ente esponenziale e dalla pertinenza dei fini statutari rispetto all’oggetto dell’istanza.

(34) T.A.R. Lazio, Sez. I, 21 marzo 1997, n. 471, in Foro It., 1997, III, 397.

(35) Sandulli, Il procedimento, in Trattato di Diritto Amministrativo, Diritto Amministrativo Generale (T. II), a cura di Sabino Cassese, 2000, 1039, osserva: «nulla esclude che, in una prospettiva futura, con la diffusione capillare della cultura della trasparenza e, di converso, quando saranno meno oscuri il regime e le forme di tutela del diritto alla privacy, possa considerarsi possibile l’ampliamento dei legittimati ad accedere».

(36) Sebbene l’art. 22 della legge n. 241 proponga la trasparenza dell’attività amministrativa quale finalità primaria del diritto di accesso, ciò non significa – come è stato esattamente evidenziato da Virga, Trasparenza della P.A. e tutela giurisdizionale del diritto di accesso agli atti amministrativi, in Atti XXXV Convegno Varenna 1989, Milano, 1991 – che il tema della trasparenza si identifichi o si risolva tutto in quello del diritto di accesso, posto che la trasparenza «più che rappresentare un istituto giuridicamente preciso, riassume un modo di essere dell’Amministrazione, un obiettivo od un parametro cui commisurare lo svolgimento dell’azione amministrativa» (Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in Riv. Dir. Proc. Amm., 1987, 528). Innumerevoli sono i contributi giurisprudenziali che sottolineano la strumentalità del diritto di accesso ai documenti amministrativi al valore della trasparenza dell’azione amministrativa. Tra le tante, v. Cons. di Stato, Sez. V, 6 dicembre 1999, n. 2046, in Foro Amm., 1999, 2493; T.A.R. Lazio, Latina, 27 gennaio 1999, n. 70, in Trib. Amm. Reg., 1999, I, 469; Id. Lazio, Sez. I, 21 marzo 1997, n. 471, in Foro It., 1997, III, 397; Cons. di Stato, Sez. comm. spec., 3 febbraio 1997, n. 1137, in Cons. Stato, 1999, I, 1062.

(37) Sul punto, v. anche Caranta-Ferraris, La partecipazione al procedimento amministrativo, cit., 154: «La scelta così compiuta dal legislatore italiano si differenzia da quella degli ordinamenti che vedono nel diritto di accesso non solo una forma di tutela degli interessi individuali, ma una facoltà di controllo democratico sull’amministrazione che spetta ad ognuno in virtù del semplice status civitatis».

(38) Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, cit., 8. L’Autrice non manca di evidenziare che la formula «chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti» è sicuramente più restrittiva di quella usata dalle precedenti legislazioni di settore, oltre che dalla quasi coeva legge di riforma delle autonomie locali (legge n. 142 del 1990) e, soprattutto, urta con la citata raccomandazione n. 81-89 del 1981 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, che esplicitamente invita a non rifiutare l’accesso all’informazione in relazione al fatto che il richiedente non abbia particolari interessi in materia. Al riguardo, si è rilevato, non senza fondamento, che sarebbe stato più coerente con la dichiarata finalità della disposizione in esame («di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale») prevedere un diritto di accesso a carattere generale collegato all’esigenza di informazione-controllo sociale dell’azione amministrativa. Cfr. sul punto, Corso-Teresi, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti (Commento alla legge 7 agosto 1990, n. 241), Rimini, 1991. Il dibattito sulla portata da dare al diritto di accesso fu particolarmente vivace in sede di esame del d.d.l. governativo da parte della Commissione affari costituzionali della Camera (Atti Camera, X legislatura, 21 marzo 1990, 16-22), essendo stato proposto da taluni deputati di eliminare ogni limite al diritto di accesso, sì da prescindere da una particolare posizione legittimante del soggetto (analogamente a quanto previsto dalla legge di riforma delle autonomie locali n. 142/1990, art. 7). L’avviso contrario a questa proposta venne espresso dal rappresentante del Governo e da altri membri della Commissione in base alla considerazione che la previsione di un diritto di accesso generalizzato avrebbe determinato situazioni di grandi difficoltà organizzative per le pubbliche amministrazioni, con conseguenti maggiori oneri per queste ultime chiamate a riorganizzarsi per assicurare a chiunque l’esercizio di tale diritto. Sul punto, Alberti, L’accesso ai documenti amministrativi, cit., 128.

AMMINISTRAZIONE PUBBLICAContratti: forme di contrattazione

AUTORE: F.G. Trebastoni Dauno
FONTE: Foro Amm., 2001, 2071
Tassatività dei motivi di esclusione da una gara e responsabilità precontrattuale: il caso «Blu»

(1) 1. La fattispecie in esame.

La sentenza in esame presenta profili di notevole interesse, sia per le parti coinvolte e per l’importanza del caso in sé, sia per le questioni processuali e di merito trattate, a seguito dei numerosi ricorsi (ben nove) presentati dalle varie parti in primo grado (venticinque, assistite da trentacinque avvocati) e poi riuniti. Ulteriore profilo di interesse è poi dato dalla circostanza che a pochissimi mesi dalla presentazione dei ricorsi di primo grado sono state emesse le sentenze di merito sia di primo che di secondo grado. Nonostante la vicenda sia nota, sembra utile in questa sede riassumerla brevemente, dopo avere premesso che nonostante le soluzioni date dalle sentenze alle diverse questioni appaiano in linea di massima, sotto il profilo processuale, corrette, e aderenti alle risultanze processuali, pur tuttavia emergono spunti per delle riflessioni in punto di fatto, e per delle precisazioni.

In applicazione della deliberazione del 22 dicembre 1999 n. 410 (successivamente modificata ed integrata) dell’Autorità per le garanzie nelle tecomunicazioni, con la quale erano state stabilite le condizioni e la procedura per l’assegnazione in Italia di licenze individuali nazionali per sistemi di comunicazioni mobili terrestri di terza generazione (Umts Imt – 2000), il Ministero delle comunicazioni, dopo che con d.P.C. 2 febbraio 2000 era stato costituito il comitato dei Ministri preposto alla selezione dei valutatori, coordinamento della procedura e approvazione della graduatoria relativa alla gara di assegnazione delle predette licenze, con bando pubblicato sulla G.U. indiceva formale licitazione privata, per il rilascio fino a un massimo di cinque licenze individuali per l’esercizio sul territorio nazionale del predetto sistema di comunicazione mobile di terza generazione.

Con disciplinare approvato dal comitato dei Ministri erano state regolamentate in dettaglio le diverse fasi di ammissione dei concorrenti, valutazione dei piani tecnici e commerciali, e presentazione delle offerte economiche ai fini dell’aggiudicazione.

Esperite le fasi di qualificazione e di verifica dell’idoneità dei piani tecnici e commerciali, sei imprese, fra cui la società Blu s.p.a., presentavano la prima offerta economica, nell’importo base di 4900 miliardi stabilito dal bando di gara. Trattandosi di aggiudicazione con il criterio del maggior rilancio, aveva quindi luogo, nell’arco di tre giorni, la fase dei miglioramenti competitivi, cui prendeva parte la società Blu formulando le proprie offerte. Dopo una richiesta di sospensione avanzata a termini del disciplinare, la società Blu, esaurita l’undicesima tornata di rilanci, dichiarava di rinunziare alla prosecuzione della gara.

Il comitato dei Ministri, dopo aver esaminato l’andamento e l’esito della gara, addebitava però a carico della società Blu la violazione degli obblighi di riservatezza e correttezza dei concorrenti quali stabiliti dal punto 7.3 del disciplinare, oltreché di correttezza e buona fede precontrattuale, e disponeva l’esclusione dalla gara della società medesima, con comminatoria dell’escussione della fideiussione bancaria di 4000 miliardi, in applicazione del punto 6.4 del disciplinare.

In sede cautelare, Tar Lazio, sez. II, 8 novembre 2000 n. 939, accoglieva la domanda incidentale, presentata dalla società Blu, di sospensione dell’efficacia del provvedimento di escussione, rilevando che la determinazione del comitato dei Ministri di «porre in essere quanto necessario per l’escussione della fideiussione bancaria di 4.000 miliardi ai sensi dell’art. 6.4. del disciplinare» adottata sul rilievo della non corretta partecipazione della società Blu alla fase dei miglioramenti competitivi «in relazione alla rilevante entità economica dell’importo si configura idonea e determina […] un innegabile danno grave ed irreparabile all’attività di impresa esercitata dalla società predetta, con riflessi anche sul piano occupazionale e sullo sviluppo in regime di concorrenza del sistema di telefonia mobile». La stessa ordinanza affermava inoltre «che – con riguardo ai motivi dedotti in ricorso che attengono all’insussistenza dei presupposti tipizzati al punto 7.3.3. del disciplinari […] per l’esercizio del diritto di escussione della garanzia fideiussoria ed alla stessa congruità della misura economica inflitta – emergono estremi che, su un piano di ragionevole previsione, non escludono un possibile esito della controversia favorevole alle ragioni della parte istante».

Anche in sede di merito, il Tar Lazio, sez. II, 19 febbraio 2000 n. 1300, ha dato ragione a Blu e annullato il provvedimento del Comitato dei Ministri. La sentenza è stata poi confermata da Cons. St., sez. VI, 26 luglio 2001 n. 4116.

2. Le principali questioni processuali risolte.

La complessità del caso fornisce ai giudici l’occasione di affrontare una serie di importanti questioni processuali, tra le più significative e tipiche che possano normalmente sorgere nell’ambito di un processo amministrativo.

1) Sia l’avvocatura dello Stato che il Codacons avevano eccepito l’inammissibilità del ricorso della società Blu, in quanto presentato dal presidente in difetto del deposito in giudizio di preventive deliberazioni del consiglio di amministrazione della società, al quale compete, ai sensi dell’atto costitutivo e dello statuto sociale, di pronunziarsi con maggioranza qualificata sull’instaurazione di procedimenti giudiziari che eccedono il valore di 10 miliardi.

I giudici però respingono l’eccezione, sia in considerazione del deposito in giudizio di delibere del consiglio di amministrazione Blu che in via generale avevano in precedenza conferito al presidente piena rappresentanza nei confronti di terzi ed in giudizio, sia per il rilievo che «i principi relativi alla formazione della volontà processuale degli enti pubblici (deliberazione della lite da parte dell’organo volitivo e successiva produzione in giudizio) non sono applicabili nei ricorsi delle persone giuridiche private, il cui rappresentante legale ha piena capacità di compiere tutti gli atti – ivi compresi quelli processuali – che rientrano nell’oggetto sociale». In definitiva, per i giudici «un’eventuale inosservanza di regole statutarie inerenti alle modalità di instaurazione della lite non incide sulla validità degli atti compiuti dal presidente, cui è riconosciuta la capacità di agire e resistere in giudizio in rappresentanza della società, ma assume esclusivo valore interno sul piano della responsabilità dell’amministratore verso la società medesima». 2) Avverso la deliberazione del comitato dei Ministri che aveva disposto l’escussione della fideiussione, nonché avverso il bando di gara e il relativo disciplinare, avevano proposto ricorso una serie di società, nella qualità o di azionisti della Società Blu o di garanti del corretto adempimento delle obbligazioni assunte in relazione alla fideiussione bancaria di 4000 miliardi.

In proposito i giudici rilevano correttamente, per quanto riguarda la prima categoria di soggetti (azionisti della Blu), l’inammissibilità dei ricorsi per carenza di legittimazione a ricorrere, poiché la circostanza che in questo caso gli azionisti della Blu fossero a loro volta delle società non cambia il fatto «che nelle società commerciali munite di personalità giuridica gli interessi dei soggetti che ad esse partecipano fanno capo all’ente che unitariamente li esprime e tutela in base alle norme di organizzazione interna derivanti dall’atto costitutivo e dallo statuto», e che «pertanto, in presenza di atti idonei ad incidere sull’attività istituzionale, solo la società è titolare delle posizioni soggettive che la abilitano ad introdurre il giudizio mentre i singoli soci, nei cui confronti i provvedimenti di cui la società e destinataria esplicano effetti riflessi e derivati, possono spiegare atto di intervento».

Per quanto riguarda le altre società, ricorrenti nella veste di garanti, i giudici, altrettanto correttamente, riconoscono invece loro la legittimazione a ricorrere, rilevando il dato ovvio che l’attivazione del procedimento di escussione della fideiussione esplicava effetti immediati e diretti nella loro sfera giuridica, esponendole alle conseguenze economiche derivanti dall’adempimento degli obblighi di garanzia e legittimandole, pertanto, a contestare la determinazione provvedimentale che aveva posto in essere i presupposti e le condizioni per l’esecuzione delle prestazioni che per contratto gravavano a loro carico. 3) Dal Codacons era stata formulata eccezione di inammissibilità del ricorso presentato dalla società Blu, per l’omessa notificazione dello stesso ai controinteressati, individuati nelle altre imprese che avevano preso parte alla gara e nell’Associazione stessa.

Su questo punto la posizione sia del Tar che del Consiglio di Stato, che affermano l’infondatezza dell’eccezione, appare conforme alla giurisprudenza in materia, nonché ai principi che regolano la posizione dei controinteressati, laddove, in base alla constatazione che l’impugnazione proposta da Blu tendeva unicamente all’annullamento del provvedimento governativo di escussione della fideiussione e della connessa esclusione dalla gara (nonostante la società si fosse già ritirata), escludono sostanzialmente la configurabilità di controinteressati in quella fase, infatti, il ricorso di primo grado non tendeva a mettere in discussione l’esito della gara, visto che la società ricorrente si era ritirata dalla stessa, con la conseguenza che, non essendo messe in discussione le posizioni di vantaggio dei concorrenti risultati aggiudicatari delle licenze, restava escluso ogni obbligo di chiamata in giudizio degli stessi.

Per quanto riguarda il Codacons, poi, i giudici rilevano che si tratta di soggetto che non riveste la qualità di contraddittore necessario, sia perché non direttamente contemplato negli atti impugnati, sia in quanto non destinatario di statuizioni in base alle quali potesse identificarsi «in via agevole ed immediata una specifica differenziata posizione di interesse alla conservazione dell’assetto derivante dai provvedimenti oggetto di contestazione».

3. La violazione degli obblighi di riservatezza.

Come accennato nell’esposizione del fatto, la società Blu, superate le fasi procedimentali di qualificazione e verifica dell’idoneità del piano tecnico e commerciale, dopo avere prodotto l’offerta minima di aggiudicazione nella misura di 4000 miliardi, partecipava alla fase dei miglioramenti competitivi e, alla chiusura dell’undicesima tornata, dichiarava di rinunziare alla prosecuzione della gara.

Il comitato dei Ministri, esaminato, in base a relazione del funzionario responsabile, il comportamento della società Blu dei giorni immediatamente precedenti all’avvio della fase dei rilanci competitivi e nel corso della fase medesima, accertava a carico della società stessa gravi e reiterate violazioni degli obblighi di riservatezza e correttezza, posti a carico dei concorrenti dal disciplinare e consistenti:

1. nell’irrituale segnalazione (tramite lettere), a taluni dei componenti del comitato dei Ministri, di difficoltà insorte fra i soci in merito all’approvazione del «business plan», prospettando una possibile successiva incapacità ad effettuare effettivi rilanci, suscettibile di apprezzamento quale comportamento collusivo, sanzionabile con l’escussione della cauzione;

2. nella divulgazione con diversi mezzi di comunicazione (agenzie, giornali, radio e televisione) di notizie che evidenziavano le difficoltà nella partecipazione alla gara della società Blu, anche in relazione alla convocazione degli organi sociali in concomitanza con l’avvio della fase dei rilanci competitivi e nel corso della stessa. Tutti gli episodi anzidetti, come evidenziato poi dall’Avvocatura dello Stato, delineavano un quadro di scorretta partecipazione alla gara, in quanto avrebbero reso noto la debolezza e la precarietà della partecipazione di Blu anche agli altri concorrenti, influenzando le strategie di questi ultimi.

Il comportamento della società Blu era, inoltre, censurato anche sotto il profilo della correttezza e della buona fede precontrattuale (artt. 1175 e 1337, c.c.) in relazione all’abbandono della gara, intervenuto sostanzialmente in stretta contiguità con l’avvio della procedura, non sfruttando tutte le facoltà concesse dal disciplinare, e in particolare il diritto di pausa ripetuto per tre volte, ma con immediata rinunzia, determinando così a chiusura della gara stessa in modo repentino con grave pregiudizio del complessivo risultato economico della competizione, ed evidenziando, secondo il comitato dei Ministri «una partecipazione asfittica, se non velleitaria o addirittura strumentale alla protezione della fideiussione già prestata dal rischio di escussione per comportamento scorretto».

In definitiva, l’intero comportamento di Blu avrebbe manifestato l’assenza di quell’effettivo e serio intento competitivo che la fideiussione doveva specificamente garantire, onde giustificata sarebbe stata l’escussione della stessa, volta a indennizzare l’Amministrazione, secondo le previsioni del disciplinare, del pregiudizio subito.

Per quanto riguarda il primo addebito, cioè la violazione degli obblighi di riservatezza, il Tar Lazio esclude che le lettere a firma dei presidenti della società Blu e della società British Telecomunications (società garante) indirizzate al Ministro delle comunicazioni e a componenti del comitato dei Ministri potessero configurare la violazione dell’obbligo di riservatezza da osservare nel corso della gara, che il punto 7.3.3 del disciplinare specificatamente individuava nell’astenersi dal «comunicare, direttamente o indirettamente, al pubblico ovvero a terzi non legati da specifici vincoli contrattuali pertinenti alla gara i limiti, anche approssimativi degli impegni di spesa complessivi per la fase dei rilanci competitivi, l’importo che si intende offrire nelle successive tornate, le strategie che si intendono adottare nella fase dei rilanci, e comunque fornire informazioni dalle quali siano desumibili tali limiti importi e strategie».

Infatti, precisa il collegio «si tratta, invero, di corrispondenza intercorsa fra il concorrente e l’organo governativo deputato a coordinare e definire la procedura di gara che – in quanto «parte» del procedimento – non può essere qualificato come «terzo» o «pubblico», nei cui riguardi è posta l’inibitoria di fornire informazioni circa le iniziative che si intendono assumere in corso di gara. La diffusione al pubblico delle notizie ricevute resta, inoltre, preclusa dall’art. 15 t.u. imp. civ. St. imp. civ. St. […] che impone l’obbligo del segreto di ufficio su ogni informazione riguardante provvedimenti o operazioni amministrative in corso o concluse».

Inoltre, poiché non risultava divulgato all’esterno il contenuto delle deci sioni assunte dagli organi sociali della società Blu – a prescindere dal normale interessamento degli organi di informazione alla vicenda, con notizie non riconducibili a comunicati ufficiali della società – la mera attività degli organi stessi non può identificare per i giudici comportamenti violativi degli obblighi di riservatezza sanciti dal disciplinare.

4. La violazione di generici obblighi di correttezza non espressamente sanzionata con l’esclusione. La responsabilità precontrattuale.

Ora, se tale posizione sembra condivisibile, lo è probabilmente meno quella legata alla conclusione, che i giudici ritengono di trarre in maniera consequenziale da quella appena esposta «che possibili difficoltà economiche del concorrente insorte in corso di gara e che influiscono sul suo grado di competitività ai fini dell’aggiudicazione del bene messo a concorso, non possono essere ascritte a suo carico a titolo di non corretta partecipazione alla procedura di aggiudicazione, ma si raccordano nel grado di aleatorietà che sconta la stessa Amministrazione nei casi in cui si riproponga dall’esito del concorso un vantaggio economico per l’erario».

Infatti, tale conseguenza potrebbe anche derivare dall’esame del caso specifico – nonostante alcuni elementi di fatto inducano per la verità, come si avrà modo di chiarire, a ritenere il contrario – ma non sembra condivisibile in via di principio in termini così generali, potendo essa assumere il carattere dell’illazione (e dovendo quindi giungersi ad un giudizio di censura del comportamento adottato), in tutti quei casi in cui le difficoltà economiche fossero prevedibili, e tale prevedibilità consentisse ad un soggetto diligente di evitare di impegnarsi in una gara che avrebbe dovuto sapere di non poter portare a termine.

Volendo per il momento limitarsi a esaminare il profilo attinente alla legittimità dell’avvenuta esclusione anche per violazione degli obblighi di buona fede e di correttezza precontrattuali sanciti dagli artt. 1175 e 1337, c.c., è necessario precisare che il disciplinare di gara a suo tempo approvato dal comitato dei Ministri prevedeva (§ 6.4) l’escussione della fideiussione in due ipotesi distinte: a) per violazione degli obblighi successivi all’aggiudicazione, in relazione all’obbligo del pagamento dell’intero importo offerto in sede di miglioramenti competitivi; b) come conseguenza dell’esclusione dalla fase dei miglioramenti competitivi, ai sensi dei § 7.3.1 e 7.3.5.

A sua volta il § 7.3.1. prevedeva l’ipotesi, che non è stata ritenuta sussistente dal Comitato dei Ministri, di attività di collusione fra gli offerenti, mentre il paragrafo 7.3.5, letto in correlazione con i paragrafi 7.3.3. e 7.3.4, conferiva al Comitato dei Ministri il potere di disporre l’esclusione in caso di accertate e reiterate violazioni dell’obbligo di riservatezza (7.3.3) e di acquisizione di informazioni riservate (73.4.).

Una volta escluso che la società Blu avesse, con il proprio comportamento, violato gli obblighi di riservatezza, i giudici di primo e secondo grado concordano nel ritenere che la violazione degli obblighi di correttezza non potesse comunque legittimare l’esclusione dalla gara e la conseguente escussione della fideiussione, in quanto non prevista dal disciplinare come motivo di esclusione, e non riconducibile alle altre previsioni del disciplinare stesso. In altri termini, attesa la natura sanzionatoria delle citate prescrizioni del disciplinare di gara, ne consegue per i giudici che le stesse si caratterizzano come norme di stretta interpretazione quanto ai casi ed ambito di applicazione, anche in relazione al carattere rigido e non graduabile della misura afflittiva una volta addebitato il comportamento illecito.

In ogni caso, per i giudici non può essere ritenuto scorretto l’avere esercitato il diritto di rinunzia alla prosecuzione della gara senza essersi prima avvalsa per tre volte del diritto di pausa dall’effettuare rilanci competitivi, per la ragione formale che il punto 7.2.5 del disciplinare individua la rinunzia alla partecipazione alla gara come facoltà autonoma del soggetto abilitato a presentare le offerte, esercitabile in modo indipendente, mentre l’esercizio del diritto di pausa è invece separatamente regolamentato dal successivo punto 8.1.11 che, con previsione speciale che non assorbe la regola generale di cui al punto 7.2.5, equipara alla rinunzia esplicita il caso del partecipante che ha «esaurito i diritti di pausa e non abbia o faccia una offerta valida».

La soluzione negativa data al problema della valutabilità, ai fini dell’esclusione, di una responsabilità precontrattuale, appare sostanzialmente corretta.

Infatti, normalmente la giurisprudenza afferma che l’inosservanza di una regola, pur posta dal bando, che non sia sanzionata espressamente con l’esclusione, può ugualmente essere valutata in tal senso dall’amministrazione (solo) allorquando tale violazione o inadempimento comprometta il serio e proficuo svolgimento della gara, in quanto incida in maniera diretta od immediata sul principio della par condicio dei concorrenti o su quello della segretezza delle offerte, o risponda comunque ad un interesse sostanziale dell’amministrazione (65).

In questo caso, in cui comunque la violazione di generici obblighi di correttezza non era stata, di per sé, prevista come motivo di esclusione, e non poteva quindi essere fatta valere in via autonoma, l’unica possibilità residua, a voler tutto concedere, restava quella di verificare se i comportamenti della società Blu, addebitati come scorretti, potessero avere esplicato effetti pregiudizievoli sull’intera procedura concorsuale, nei termini però espressamente previsti e tipizzati dal disciplinare. In altri termini, ferma restando la regola, peraltro ribadita dai giudici di entrambi i gradi di giudizio, secondo la quale le clausole di esclusione sono di stretta interpretazione, i suddetti comportamenti avrebbero potuto assumere la valenza affermata dall’Avvocatura nei limiti in cui fossero riconducibili a quelli specificamente considerati dal disciplinare (66).

Tale ipotesi, tuttavia, come affermano anche i giudici, è da escludere, atteso che gli addebiti mossi, sotto il profilo della scorrettezza, nei confronti della società (e relativi sostanzialmente al tempi e modalità della rinunzia), non rispondono alla ratio e alle caratteristiche dei comportamenti per i quali il disciplinare, al § 7.3.3, aveva previsto l’esclusione, con riferimento alla comunicazione all’esterno dei limiti, anche approssimativi, degli impegni di spesa complessivi per la fase dei rilanci competitivi, dell’importo che si intendesse offrire nelle successive tornate, delle strategie che si intendesse adottare nella fase dei rilanci, di ogni informazione dalla quale fossero desumibili tali limiti, importi e strategie; comportamenti che attenevano direttamente alla stessa ragion d’essere della gara, giacché, una volta posti in essere, ne avrebbero alterato il carattere di segretezza e di rispetto della par condicio, indispensabili per una autonoma e non viziata determinazione delle offerte di ciascun concorrente.

Il punto centrale di tale aspetto teorico è dato, in sostanza, dalla condivisibile considerazione, alla quale in entrambi i gradi di giudizio viene dato il giusto rilievo, secondo la quale, sebbene non possa escludersi anche in una procedura di gara l’applicabilità in via generale dei principi di cui agli artt. 1175 e 1337, c.c., che impongono l’osservanza degli obblighi di diligenza e correttezza anche in fase precontrattuale, gli obblighi previsti, ai fini della irrogazione della sanzione della esclusione e della conseguente escussione della fideiussione, devono intendersi tipizzati nei comportamenti espressamente descritti nella lex specialis regolante la gara, ai quali quelli contestati non sono però riconducibili.

Come esplicitato solo dai giudici d’appello, che timidamente accennano alla possibilità di un giudizio di scarsa cautela a carico della società «la verità è che il danno che l’amministrazione asserisce essere stato procurato dal comportamento descritto nel provvedimento impugnato avrebbe se mai legittimato, sussistendone i presupposti di legge, la stessa amministrazione ad una azione di risarcimento, da promuoversi nella competente sede giurisdizionale» (67).

L’aspetto, dell’impianto teorico utilizzato dai giudici nella vicenda in esame, forse meno convincente, è quello relativo alla censura, presentata in primo grado dalla società Blu, diretta a contestare il disciplinare di gara nella parte in cui introduce la sanzione della fideiussione nell’intera misura di 4.000 miliardi, in difetto di ogni criterio di gradualità e proporzionalità.

Assorbita dal Tar, la censura, riproposta in secondo grado dall’appellata società Blu, viene apparentemente assorbita – una volta affermata, come appena ricordato, la necessità di far valere con separata azione di risarcimento l’eventuale danno subito – anche dal Consiglio di Stato, in base al rilievo che non si rinviene «nelle disposizioni disciplinanti la gara in questione, lo stru mento per il ristoro forfettario del danno, in via di autotutela, nella misura fissa di 4.000 miliardi, apprestato, come si è visto, solo per talune ben definite ipotesi, non suscettibili dell’interpretazione estensiva operata dal comitato del Ministriy».

Mentre il Tar aveva solo accennato, comunque criticamente «al carattere rigido e non graduabile della misura afflittiva una volta ascritto il comportamento illecito» il Consiglio di Stato, pur ritenendosi «assolto dall’approfondire la doglianza», in realtà l’affronta, chiarendo di poter nutrire in proposito «qualche dubbio di legittimità, dal momento che se entità e rigidità potrebbero essere giustificate nelle ipotesi di violazione degli obblighi derivanti dall’aggiudicazione (atteso che l’importo da incamerare sarebbe, comunque, inferiore a quello offerto e non onorato), altrettanto non potrebbe dirsi, allorché si tratti di esclusione anteriore all’aggiudicazione, posto che non potrebbe ritenersi proporzionale, neppure sotto il profilo indennitario, asserito dall’Avvocatura, la quantificazione forfettaria e non modulata, in misura, oltretutto, ingentissima, di un danno da provarsi in concreto. E ciò, a maggior ragione, ove si assuma che il danno possa derivare da un generico comportamento precontrattuale, infrattivo dei doveri di correttezza e buona fede, non sembrando conforme ad equità una clausola che quantifichi tale danno sempre e comunque nella stessa misura (corrispondente all’offerta iniziale di 4.000 miliardi), anche per le ipotesi, che pure avrebbero potuto verificarsi, in cui il comportamento inducente all’esclusione fosse stato tenuto, ad esempio, in una gara con un numero di concorrenti superiori a sei, per la quale il danno concreto avrebbe potuto essere altrimenti quantificato».

Innanzitutto, una volta acclarato che i comportamenti che potevano legittimare l’esclusione e l’escussione erano solamente quelli espressamente previsti, non può essere escluso in astratto che la violazione di uno di quegli obblighi potesse determinare un danno pari proprio alla somma di 4.000 miliardi, ad esempio in caso di collusioni a seguito delle quali l’offerta si attestasse sul minimo previsto per il ritiro di altri concorrenti. Semmai la vera anomalia, più che dall’aspetto rilevato dai giudici, in quella clausola era data dal fatto che non fosse stata prevista una cauzione da rapportare all’importo per il quale si fosse effettivamente proceduto all’aggiudicazione, e da prestare al momento della stipula del contratto, che avrebbe dovuto disciplinare gli obblighi a carico del concessionario. Infatti, mentre solitamente la cauzione (c.d. «provvisoria») richiesta al momento di presentazione dell’offerta, e unitamente ad essa, sanziona la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto, quella richiesta in sede di aggiudicazione (c.d. «definitiva») copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento.

Inoltre, a posteriori, visto l’andamento della gara e l’esito del giudizio stesso, può rilevarsi anche una lacuna nel disciplinare, nella misura in cui non era stata espressamente prevista la sanzionabilità con l’esclusione dalla gara – con l’escussione della cauzione nel medesimo importo di 4.000 miliardi o per importo diverso da graduare – di eventuali comportamenti contrari a buona fede e correttezza dei partecipanti alla gara che potessero incidere sull’andamento regolare della stessa, o sul suo risultato economico. Ammesso che di una tale previsione potesse poi contestarsi la legittimità, siffatta contestazione sarebbe dovuta avvenire tempestivamente.

Infatti, l’aspetto che si crede avrebbe dovuto essere rilevato era che le censure relative all’affermata illegittimità della previsione della sanzione forfet-taria di 4.000 miliardi anche per la violazione di obblighi che potevano astrattamente determinare un danno in misura diversa, e quindi in difetto di ogni gradualità e proporzionalità, erano in realtà irricevibili, in quanto tardive; infatti, poiché la clausola che prevedeva l’obbligo della fideiussione sicuramente generava un rilevante onere economico a carico dei soggetti che intendevano partecipare alla gara, incidendo sulle modalità e condizioni di partecipazione alla stessa, quella clausola andava impugnata al momento di emanazione del bando, non potendo supplire a tale mancanza la censura presentata in tal senso al momento dell’impugnazione dell’esclusione, configurandosi, in difetto di tale impugnazione, la sua implicita accettazione da parte di tutti i soggetti partecipanti. Il giudicare della legittimità di quella clausola – cioè, il che è lo stesso, del bando in parte qua – realizza quindi un caso di disapplicazione della stessa, che non sembra rientrare tra quelli in cui al giudice amministrativo è consentito disapplicare atti amministrativi, anche non normativi come già affermato da chi scrive in altra sede (68).

In conclusione, al di là della correttezza, da un punto di vista tecnico-processuale, delle posizioni assunte dai due collegi, nel merito si ha l’impressione che «qualcosa non sia andata per il verso giusto» e che «avrebbe forse meritato migliore approfondimento la tesi prospettata dal Codacons, relativamente alla possibilità, dopo il ritiro di Blu, di annullare l’intera gara o, quanto meno, di ridurre le licenze da assegnare, in modo da assicurare l’effettiva concorrenzialità dei partecipanti alla procedura», ridottisi ad un numero pari alle licenze da assegnare (69).

Ma sotto questo profilo i giudici di primo grado affermano che «ove si intenda raccordare la potestà di annullamento d’ufficio al più ampio potere dell’amministrazione di verificare l’effettiva corrispondenza all’interesse pubblico del risultato della procedura concorsuale – potestà che talune pronunzie giurisdizionali riconducono alla regole di contabilità pubblica dettate dagli artt. 19 r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 e 113 r.d. 23 maggio 1924, n. 827 (cfr., Cons. St., sez. VI, 14 luglio 1978 n. 783 e sez. IV, 30 aprile 1994, n. 652) – deve osservarsi che si tratta di scelta che si raccorda ad un’ampia valutazione di motivi di opportunità e convenienza e che, pertanto, non è suscettibile di sindacato nel merito» (70).

(65) Cfr. Cons. St., sez. V, 7 settembre 1995 n. 1277, in questa Rivista, 1995, 1860.

(66) Cfr. Caringella, Corso di diritto amministrativo, II, Milano, 2001, 1823, il quale ricorda «che i principi concorrenziali che regolano la partecipazione alle pubbliche gare, tutelando una partecipazione il più possibile allargata alle stesse, inducono ad un’interpretazione quanto mai restrittiva delle cause di esclusione, che devono pertanto ritenersi in suscettibili di interpretazione analogica e, in caso di interpretazione ambigua, devono essere valutate sempre in modo da consentire la massima partecipazione». Cfr. anche Sanino, L’attività contrattuale della P.A., in Il Diritto amministrativo nella giurisprudenza, a cura di Falcone e Pozzi, I, Torino, 1998, 275.

(67) Nel caso in esame, infatti – a parte il problema relativo alla possibilità o meno di configurare delle vere e proprie trattative in una procedura di gara, peraltro sollevato in genere quando la responsabilità ipotizzata è dell’amministrazione – potrebbero probabilmente riscontrarsi gli elementi di fatto con riferimento ai quali la dottrina ritiene sussistere un comportamento doloso «quando il soggetto inizia o prosegue le trattative pur avendo l’intenzione di non concludere il contratto», mentre «sussiste la colpa quando il soggetto non si attiene alla normale prudenza […] e cioè porta avanti le trattative senza verificare le proprie possibilità o senza avere una sufficiente determinazione», così Bianca, Diritto civile. Il contratto, Milano, 2000, 168. Cfr. anche Cass., sez. III, 17 novembre 1997 n. 11394. L’affermazione, contenuta nella sentenza del Tar Lazio secondo la quale le «difficoltà economiche del concorrente insorte in corso di gara, e che influiscono sul suo grado di competitività ai fini dell’aggiudicazione del bene messo a concorso, non possono essere ascritte a suo carico a titolo di non corretta partecipazione alla procedura di aggiudicazione, ma si raccordano nel grado di aleatorietà che sconta la stessa amministrazione nei casi in cui si proponga dall’esito del concorso un vantaggio economico per l’erario» avrebbe quindi forse richiesto un maggiore approfondimento in giudizio delle circostanze in cui la società Blu si era determinata a partecipare alla gara, al fine di verificare se le difficoltà economiche erano effettivamente insorte (solo) successivamente.

(68) Per l’esame delle questioni legate al problema appena rilevato sia consentito rinviare a Trebastoni, La disapplicazione nel processo amministrativo, in questa Rivista, 2000, 676, passim, ove si crede di aver dimostrato che (anche) il giudice amministrativo può disapplicare atti amministrativi illegittimi, anche non normativi, e ciò sia da un punto di vista tecnico, facente leva sulla struttura e le caratteristiche stesse del processo amministrativo, sia da un punto di vista di teoria generale, cioè dei principi che regolano l’esercizio della funzione giurisdizionale. Stranamente, Virga, Diritto amministrativo. Atti e ricorsi, Milano, 2001, 297, nt. 7, mi attribuisce la posizione esattamente opposta a quella da me sostenuta nel saggio appena citato, ascrivendo a me l’affermazione secondo cui «il giudice amministrativo non può, tranne che per le materie di competenza esclusiva, disapplicare un atto amministrativo che non sia espressamente impugnato».

(69) Cfr. Caruso, Sanzioni alle compagnie di telecomunicazioni solo per la violazione della riservatezza, in Guida al diritto, 32, 89.

(70) Il Consiglio di Stato, invece, rilevata l’inammissibilità del ricorso in primo grado del Codacons, ne respinge l’appello.

CONCORRENZA E PUBBLICITA’Concorrenza: in genere

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVAProcedimento: (legittimazione processuale)

AUTORE: Aprile Francesca
FONTE: Foro Amm., 2001, 2490
Il controllo delle concentrazioni compiuto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato: aspetti di politicità della valutazione, e conseguenze sulla tutela giurisdizionale dei terzi interessati, e sull’estensione del sindacato del giudice amministrativo.

Con la sentenza in epigrafe, il Tar del Lazio viene ad occuparsi ancora una volta della controversa acquisizione della proprietà della Cecchi Gori Communications s.p.a. ad opera di Seat Pagine Gialle.

Già con la pronuncia del 12 marzo 2001 n. 1852, confermata in appello dalla nota decisione di Cons. St. n. 3463 del 2001, il giudice amministrativo aveva avallato l’accordo in esame, annullando il provvedimento con il quale l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom) aveva vietato l’operazione, ritenuta in contrasto con il combinato disposto degli artt. 4, comma 8, e 2 comma 17 e 18, l. 31 luglio 1997 n. 249. Giova ricordare brevemente che l’art. 4 menzionato impedisce alla concessionaria del servizio pubblico di telecomunicazioni (nella specie Telecom Italia, che controlla interamente Seat Pagine Gialle) l’ingresso nel settore della radiodiffusione televisiva in chiaro. Per superare il dettato di tale norma, il Tar del Lazio prima, ed il Consiglio di Stato, poi, avevano dato rilievo al mutamento del titolo di affidamento del servizio di telecomunicazioni da concessione a licenza, e al correlativo venir meno dei diritti speciali ed esclusivi in materia, che avrebbero fatto cessare la vigenza della norma di cui all’art. 4, da considerarsi necessariamente, in una lettura costituzionalmente orientata, ad efficacia temporalmente limitata.

Qui la vicenda è vagliata sotto il diverso profilo della compatibilità dell’operazione di concentrazione con la salvaguardia dell’equilibrio concorrenziale nei mercati delle comunicazioni sonore e televisive e della relativa raccolta pubblicitaria, nel mercato dei servizi di accesso ad internet, nel mercato della raccolta pubblicitaria sull’annuaristica telefonica e categorica, ed in quello della raccolta pubblicitaria on line, nonché nel mercato della convergenza tra i servizi di telecomunicazione e quelli di emittenza televisiva.

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm), competente a valutare gli aspetti da ultimo richiamati, per le operazioni di dimensione nazionale, con delibera 23 gennaio 2001, ha autorizzato la concentrazione, subordinatamente al rispetto di alcune prescrizioni comportamentali poste alle parti dell’accordo, volte ad impedire distorsioni al corretto funzionamento dei meccanismi della concorrenza.

Detta autorizzazione condizionata è stata impugnata, per un verso, da Rete A, in qualità di emittente radiotelevisiva concorrente rispetto alle reti Tmc e Tmc2 oggetto dell’acquisizione per il tramite della Cecchi Gori Communications (Cgc) che è titolare delle relative concessioni. La ricorrente ha in tal modo lamentato la lesione che le deriverebbe dall’attuazione dell’accordo, in quanto il consolidarsi della posizione dominante della Cgc sul mercato dell’emittenza televisiva diretta ai giovani renderebbe la sua offerta marginale, e prossima all’uscita dal mercato medesimo.

Per altro verso, anche il Codacons (Coordinamento delle associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori), con distinto ricorso, poi riunito al primo, ha impugnato l’autorizzazione condizionata rilasciata dall’Agcm, in quanto il carattere anticoncorrenziale dell’operazione di concentrazione si ripercuoterebbe negativamente sugli interessi degli utenti e dei consumatori, per la cui difesa la l. 30 luglio 1998 riconosce alle associazioni esponenziali di tali interessi, iscritte in un apposito elenco, la legittimazione ad agire in giudizio.

Entrambi i ricorsi sono stati dichiarati inammissibili per difetto di legittimazione attiva delle ricorrenti, desunto in primo luogo dalla funzione del procedimento di controllo delle concentrazioni, che, in quanto mirato alla tutela oggettiva del mercato concorrenziale, non lascerebbe spazio alla protezione degli interessi individuali contestualmente lesi dalla fattispecie oggetto di controllo.

In secondo luogo, si è riesumata la teoria della mancanza di sufficiente differenziazione degli interessi diffusi, fra i quali rientrerebbero non solo quelli degli utenti e consumatori, ma anche quelli delle imprese concorrenti, per escludere la legittimazione sia del Codacons, che di Rete A ad impugnare i provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Per ciò che concerne specificamente Rete A, peraltro, la sua posizione è stata qualificata alla stregua di quella di un denunciante in un procedimento repressivo, che, in quanto tale, non assumerebbe la veste di parte necessaria del giudizio.

Il Tar del Lazio è poi andato oltre la mera declaratoria di inammissibilità, per affermare anche l’infondatezza nel merito delle censure prospettate dalle ricorrenti, con enunciazioni significative, sia in ordine al rapporto fra Agcm e Agcom nel controllo delle operazioni che coinvolgono la competenza di entrambe le Autorità, sia sull’altrettanto dibattuta questione dell’estensione e dei limiti del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, e, nella specie, sulle autorizzazioni condizionate delle operazioni di concentrazione.

Tralasciando l’esame dei profili di interferenza tra i poteri e i compiti delle Autorità menzionate, che richiederebbe uno specifico approfondimento non esauribile in questa sede, si svilupperanno qui di seguito alcune considerazioni sulla natura, la funzione e i caratteri peculiari del controllo delle concentrazioni di cui agli artt. 6 ss., l. 10 ottobre 1990 n. 287, allo scopo di meglio comprendere quale sia la posizione dei terzi nell’ambito di tale procedimento, sotto il profilo dei poteri partecipativi ed altresì reattivi ad essi riconosciuti nel sistema delineato, nonché allo scopo di chiarire in che termini si possa svolgere il successivo sindacato giurisdizionale sugli atti conclusivi di tale procedimento.

Gioverà innanzitutto ricordare che il controllo delle concentrazioni svolto dall’Autorità antitrust nazionale è modellato, nella legge italiana, sul corrispondente procedimento descritto dal reg. Ce n. 4064 del 1989, che lo ha introdotto nell’ordinamento comunitario in seguito ad un difficile compromesso raggiunto fra le contrapposte ragioni della crescita economica e dell’efficienza delle grandi imprese, e quelle della corretta competizione sul mercato comune.

L’esigenza di contemperare queste istanze è alla base della disciplina comunitaria e nazionale del controllo delle concentrazioni, come si evince dallo stesso testo del regolamento Ce citato, laddove afferma che la ristrutturazione delle imprese nella Comunità, specie sotto forma di operazioni di concentrazione, «deve essere valutata positivamente, in quanto corrisponde alle esigenze di una concorrenza dinamica e può aumentare la competitività dell’industria europea, migliorare le condizioni della crescita, ed elevare il tenore di vita nella Comunità» (5 considerando).

La ratio ora individuata emerge dalla complessiva struttura del procedimento in esame, che riserva alle concentrazioni un trattamento indubbiamente più favorevole rispetto alle intese restrittive della concorrenza e agli abusi di posizione dominante, sottoponendo le prime non ad un divieto assoluto, ma ad un esame preventivo volto a stabilire, caso per caso, se l’operazione produca effetti tali da «eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza» (art. 6, l. n. 287 del 1990).

Ne deriva che manca, nella valutazione delle concentrazioni, il carattere e la funzione repressiva che invece connota l’accertamento e la sanzione delle altre fattispecie tipiche del diritto antitrust, quali le intese restrittive della concorrenza, e gli abusi di posizione dominante.

Nella disciplina delle concentrazioni, in sostanza, il legislatore comunitario prima, e quello nazionale, poi, hanno ammesso un parziale sacrificio delle ragioni della concorrenza, per favorire un processo di integrazione fra imprese in grado di aumentare la loro efficienza e competitività sui mercati interni ed internazionali.

Nella materia in esame, pertanto, rilevano chiare finalità di politica industriale, in quanto l’esito del bilanciamento tra gli interessi sopra delineati non potrà che determinare un preciso assetto dell’industria e dell’economia nazionale e comunitaria.

Nel condurre in concreto un siffatto bilanciamento, sembrano sfumarsi i caratteri di neutralità ed indipendenza propri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che, per espresso dettato normativo, «può eccezionalmente autorizzare, per rilevanti interessi generali dell’economia nazionale nell’ambito dell’integrazione europea, operazioni di concentrazione vietate ai sensi dell’art. 6, sempreché esse non comportino la eliminazione della concorrenza di mercato, o restrizioni alla concorrenza non strettamente giustificate dagli interessi generali predetti». E tale autorizzazione eccezionale può essere concessa dall’Autorità sulla base di criteri determinati in linea generale e preventiva dal Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, come dispone l’art. 25, l. n. 287 del 1990.

La stessa norma prevede inoltre, che, nei casi di autorizzazione eccezionale menzionati, «l’Autorità prescrive comunque le misure necessarie per il ristabilimento di condizioni di piena concorrenza entro un termine prefissato».

È indubbio, pertanto, che, nella valutazione delle concentrazioni, l’Autorità antitrust gode di uno spazio di intervento che va oltre la mera discrezionalità tecnica, e che trova la sua espressione più consona nelle autorizzazioni condizionate, idonee a configurarsi come strumento del contemperamento tra gli interessi di cui si è detto, attraverso l’individuazione, caso per caso, delle misure atte a contenere entro limiti accettabili il sacrificio concorrenziale derivante dall’operazione.

Volendo trarre un primo approssimativo ordine di conseguenze in ordine alla tutela dei terzi, da quanto fin qui osservato può desumersi che la mancanza di una funzione propriamente repressiva nel procedimento di controllo delle concentrazioni, non consente a rigore di qualificare come denunciante il soggetto che assuma di essere leso dall’operazione sottoposta al vaglio dell’Agcm.

Ne deriva che la legittimazione ad agire di quest’ultimo non può essere esclusa applicando stricto sensu la giurisprudenza che fa leva sulla mancanza della qualità di parte necessaria in capo al denunciante nei giudizi sui procedimenti repressivi.

Bisognerà allora verificare se il fondamento dell’esclusione della legittimazione dei terzi ad impugnare i provvedimenti dell’Agcm adottati all’esito del controllo di cui si tratta possa rinvenirsi altrove, ed in particolare nel carattere generale ed oggettivo del bilanciamento di interessi condotto, che, si è visto, costituisce il dato specifico della procedura in esame, e che, per l’elevato tasso di discrezionalità che implica, tale da sconfinare nell’alveo delle scelte propriamente politiche, potrebbe non essere idoneo a determinare ex se lesioni nella sfera giuridica soggettiva dei singoli.

Per far luce su questo ulteriore elemento, sarà opportuno scandagliare più a fondo la disciplina del procedimento tracciata dagli artt. 16 ss., l. n. 287 del 1990, come attuata ed integrata dal d.P.R. 30 aprile 1998 n. 217, recante il regolamento delle procedure istruttorie di competenza dell’Agcm.

Dalle norme richiamate risulta che il controllo delle concentrazioni, compiuto a livello nazionale, si articola in due fasi, una preliminare e semplificata, destinata a concludersi entro trenta giorni, ed una di esame approfondito, che deve concludersi entro quarantacinque giorni dall’inizio dell’istruttoria.

Entrambi i termini sono perentori, in quanto il loro inutile decorso importa l’automatica autorizzazione dell’operazione notificata.

Nella prima fase, l’Autorità valuta se un accordo di concentrazione, soggetto all’obbligo di comunicazione in base all’art. 16, sia suscettibile di essere vietato, in quanto comporti «la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza» (art. 6, l. n. 287 del 1990).

A tal fine, l’art. 16 individua le soglie per così dire «inferiori» di fatturato, soggette ad aggiornamento periodico ad opera dell’Agcm, che rendono un’ope razione di concentrazione soggetta all’obbligo di comunicazione. Tali sono, per effetto dell’aggiornamento di cui si è detto, le concentrazioni che superino anche uno solo dei seguenti parametri:

1) il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’insieme delle imprese interessate sia superiore a 636 miliardi di lire;

2) il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’impresa di cui è prevista l’acquisizione sia superiore a 63,6 miliardi di lire.

Le soglie di fatturato «superiori», che rendono un’operazione di dimensione comunitaria, e quindi soggetta al controllo esclusivo della Commissione Ce, sono invece fissate dall’art. 1, reg. Ce n. 4064 del 1989, oggi interamente riprodotto nel nuovo reg. Ce n. 1310 del 1997. Tale norma richiede, per qualificare un’operazione di dimensione comunitaria, il contemporaneo verificarsi di tre condizioni, ovvero:

1) che il fatturato totale realizzato a livello mondiale dal complesso delle imprese interessate superi i 5 miliardi di euro;

2) che il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità da almeno due delle imprese partecipanti superi i 250 milioni di euro;

3) che ciascuna delle imprese interessate non realizzi oltre i due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all’interno di un solo e medesimo Stato membro.

Il reg. Ce del 1997 ha poi esteso l’ambito dell’originaria previsione, attraendo nella sfera comunitaria le operazioni, che, pur non superando le soglie indicate, siano capaci di produrre effetti in almeno tre Stati membri, precisando altresì le condizioni specifiche in presenza delle quali deve ritenersi che ciò avvenga.

A tal proposito, non può sottacersi che la sentenza in epigrafe si sofferma specificamente sulla dimensione nazionale o comunitaria dell’operazione, sulla scorta di un’apposita censura formulata nel ricorso di Rete A, che, argomentando dal controllo esercitato su Telecom da Olivetti, i cui azionisti principali sono Bell, Schroeders e Banca Intesa, assumeva il difetto di competenza dell’Agcm, in quanto l’operazione sarebbe stata di dimensione comunitaria sotto il profilo geografico e del fatturato.

Tali rilievi sono stati respinti dal collegio, che, per ciò che concerne il fatturato, ha riscontrato il mancato superamento della soglia comunitaria da parte della Cecchi Gori Group Media Holding s.r.l., presa in considerazione dall’Agcm, mentre, sotto il profilo geografico, ha escluso che un’operazione volta all’acquisizione di due reti televisive destinate a trasmettere sul territorio nazionale possa determinare effetti in più di tre Stati membri della Comunità.

Chiarito l’ambito di applicazione del controllo nazionale antitrust, converrà tornare all’esame della prima fase di tale procedimento, nella quale, come si è visto, l’Autorità valuta la compatibilità dell’operazione con le regole che presiedono al funzionamento del mercato concorrenziale.

Il parametro valutativo è fissato in modo elastico dal legislatore, che, a tal fine, ed in via esemplificativa, vincola l’Agcm a tener conto «delle possibilità di scelta dei fornitori e degli utilizzatori, della posizione sul mercato delle imprese interessate, del loro accesso alle fonti di approvvigionamento, o agli sbocchi di mercato, della struttura dei mercati, della situazione competitiva dell’industria nazionale, delle barriere all’entrata sul mercato di imprese concorrenti, nonché dell’andamento della domanda e dell’offerta dei prodotti o servizi in questione» (art. 6, l. n. 287 del 1990).

Questa prima valutazione è compiuta dall’Agcm in assenza di contraddittorio, e può dar luogo a due esiti alternativi. Se l’Autorità non riscontra aspetti di incompatibilità dell’operazione di concentrazione con l’equilibrio concorrenziale del mercato, alla stregua dei criteri sopra delineati, e di quelli che l’Autorità stessa trae dall’esperienza concreta, e dall’andamento specifico del mercato interessato, comunica le proprie conclusioni alle imprese interessate e al Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato entro trenta giorni dal ricevimento della notifica.

Quando, invece, l’operazione potrebbe, a giudizio dell’Autorità, determinare un’alterazione sostanziale e durevole dell’assetto concorrenziale, tale da ridurre o eliminare la concorrenza sul mercato rilevante, la medesima Autorità avvia, sempre entro trenta giorni dalla notifica, la seconda fase del controllo, da svolgersi questa volta con le garanzie procedimentali fissate dal d.P.R. n. 217 del 1998, ed in particolare nel contraddittorio delle parti, e degli altri soggetti interessati.

Infatti, l’art. 6 del regolamento di procedura menzionato, al comma 4 prevede che «il provvedimento di avvio dell’istruttoria è notificato alle imprese e agli enti interessati, nonché ai soggetti che ai sensi dell’art. 12 comma 1 della legge, avendo un interesse diretto, immediato ed attuale, hanno presentato denunce o istanze utili all’avvio dell’istruttoria». L’art. 12 comma 1, l. n. 287 del 1990, ivi richiamato, impone all’Agcm, nel valutare le operazioni oggetto di istruttoria, di considerare «tutti gli elementi in suo possesso, e quelli portati a sua conoscenza da pubbliche amministrazioni o da chiunque vi abbia interesse, ivi comprese le associazioni rappresentative dei consumatori».

Ancora, l’art. 7 d.P.R. n. 217 del 1998 prevede che «possono partecipare all’istruttoria:

– i soggetti ai quali è stato notificato il provvedimento di avvio dell’istruttoria;

– i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché le associazioni rappresentative dei consumatori, cui possa derivare un pregiudizio diretto, immediato ed attuale dalle infrazioni oggetto dell’istruttoria, o dai provvedimenti adottati in esito alla stessa, e che facciano motivata richiesta di intervenire entro trenta giorni dalla pubblicazione nel bollettino del provvedimento di avvio dell’istruttoria».

I poteri partecipativi riconosciuti a tali soggetti si sostanziano nella facoltà di presentare memorie scritte, deduzioni e pareri, di accedere ai documenti ai sensi del successivo art. 13, e di essere sentiti ai sensi dell’art. 14, l. n. 287 del 1990.

Infine, l’art. 14 del regolamento prescrive che «gli uffici comunicano ai soggetti di cui all’art. 6 comma 4, il termine di chiusura dell’istruttoria, nonché le risultanze di quest’ultima, almeno trenta giorni prima della scadenza del termine stesso», e che tali soggetti «possono presentare memorie scritte e documenti sino a cinque giorni prima del termine di chiusura dell’istruttoria indicato nella comunicazione».

Dal quadro normativo sopra delineato emerge innanzitutto una differenza sostanziale fra la prima fase valutativa, nella quale sembra prevalere la considerazione dell’interesse pubblico al corretto funzionamento della concorrenza, a sua volta da contemperare con quello di pari rilievo dell’efficienza del sistema produttivo, e la seconda fase in cui la valutazione si apre alla considerazione di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti, e che verrebbero sacrificati dal provvedimento conclusivo dell’istruttoria.

Almeno con riferimento a tale seconda fase, pertanto, che è poi quella rilevante nel caso di specie, e all’esito della quale è stata adottata l’autorizzazione condizionata oggetto del giudizio, non sembra confacente il dogma per il quale «i poteri di cui alla l. n. 287 del 1990 sono preordinati esclusivamente alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica nell’ambito del libero mercato, e non alla garanzia di posizioni individuali o associate degli operatori di tale mercato, o dei soggetti fruitori di esso» (dalla sentenza qui in esame).

Tale dogma, nato nella giurisprudenza anteriore alla l. 21 luglio 2000 n. 205, principalmente allo scopo di distinguere la giurisdizione esclusiva spettante al giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Agcm, dalla giurisdizione del giudice ordinario sulle azioni di nullità degli accordi anticoncorrenziali, e sulle azioni risarcitorie e cautelari, e di evidenziare la ratio di tale distinzione, sembra oggi dover essere superato, alla luce delle considerazioni sviluppate da recente dottrina che rinviene il fondamento e la ragione dell’istituzione e dell’operato dell’Agcm non solo nell’esigenza di assicurare lo svolgimento di una funzione regolativa del mercato concorrenziale, ma anche nella cura degli interessi privati lesi dai comportamenti anticoncorrenziali (103).

Analogamente, non sembra condivisibile la qualificazione in termini di interesse diffuso indifferenziato della posizione soggettiva delle imprese concorrenti, nonché delle associazioni di tutela degli interessi degli utenti e dei consumatori, e ciò proprio alla luce dei poteri partecipativi che il combinato disposto della l. n. 287 del 1990 e del d.P.R. n. 217 del 1998 attribuisce a tali soggetti. Siffatti poteri di partecipazione procedimentale, come da tempo sottolinea autorevole dottrina (104), qualificano come interesse legittimo la posizione di vantaggio di chi ne è titolare, riconoscendogli il potere di influire sull’esercizio della funzione amministrativa, per ottenere la realizzazione o il minor sacrificio del proprio interesse al bene.

La situazione giuridica soggettiva così individuata sotto il profilo dei poteri in essa compresi, trova il suo fondamento sostanziale nello stesso diritto di iniziativa economica di cui all’art. 41 cost., che, a ben vedere, deve poter essere invocato, nella sua specificazione concreta, anche dall’impresa concorrente, nonché nei limiti, di cui ai commi 2 e 3 del medesimo art. 41, all’esplicazione di tale iniziativa economica, derivanti da ragioni di utilità sociale, e dal necessario coordinamento in vista di fini sociali dell’economia, nei quali deve, in ultima analisi, riscontrarsi il fondamento anch’esso costituzionale della tutela dei diritti degli utenti e dei consumatori (105).

In presenza di una situazione di vero e proprio interesse legittimo, dotato dei caratteri della qualificazione, derivante dalle norme citate, e della differenziazione, per la sua riferibilità inequivoca a determinati soggetti dell’ordinamento, non sembra potersi negare a tali soggetti la legittimazione ad agire in giudizio per conseguire la necessaria tutela (106).

Per ciò che concerne specificamente la legittimazione processuale del Codacons, si è visto come essa sia stata espressamente riconosciuta in sede legislativa, con la previsione dell’art. 3, l. n. 281 del 1998, in base alla quale la predetta associazione può agire in giudizio per ottenere l’inibitoria di atti e comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti «alla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali concernenti beni e servizi, nonché all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità ed efficienza».

Piuttosto, una pronuncia di inammissibilità dei ricorsi avrebbe meglio potuto fondarsi più che sul difetto di astratta legittimazione processuale, sulla carenza di interesse concreto ad impugnare, laddove, come pur si legge nel prosieguo della sentenza, non sia possibile individuare una lesione immediata, attuale e diretta degli interessi azionati, derivante dal provvedimento di autorizzazione condizionata dell’Agcm.

In tal senso, almeno con riferimento alla posizione processuale del Codacons, si rinvengono significative enunciazioni giurisprudenziali, proprio in materia di antitrust.

Così ad esempio Cons. St., sez. VI, n. 4116 del 2001, sul ricorso incidentale in appello proposto dal Codacons avverso Tar Lazio n. 1300-1301 del 2001 nella parte in cui ha rigettato il suo ricorso volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento conclusivo della gara per le licenze Umts, e dei conseguenti atti di aggiudicazione, ha statuito che «non è sufficiente, per l’ammissibilità del ricorso, l’astratta legittimazione dell’Associazione a tutelare interessi collettivi orbitanti nella materia ambientale e delle corrette regole di mercato, dovendo tale legittimazione essere verificata alla luce dei provvedimenti effettivamente impugnati e alla loro concreta attitudine a ledere, in rapporto di diretta congruità, gli interessi medesimi».

E d’altronde, l’impugnato Tar Lazio n. 1300-1301 del 2001, pur senza negare la legittimazione processuale del Codacons, ha respinto il ricorso proposto da quest’ultimo, sulla base di identici rilievi sulla carenza di interesse concreto diretto ed attuale dell’Associazione a censurare gli atti del procedimento amministrativo volto al rilascio di licenze individuali per l’installazione e l’esercizio di sistemi di comunicazione mobili di terza generazione.

Passando all’esame delle statuizioni, contenute nella sentenza in epigrafe, inerenti al merito dei ricorsi, ci si soffermerà, in questa sede, sul principio di diritto in materia di estensione del sindacato giurisdizionale sui provvedimenti delle Autorità amministrative indipendenti.

Si ricorderà brevemente come, su tale dibattuta questione, si sia copiosamente profusa insigne dottrina, pervenendo ad esprimere posizioni contrapposte sull’idoneità, ed altresì sulla costituzionalità del modello di tutela giurisdizionale prescelto dal legislatore in materia di antitrust.

Il dato di partenza dell’analisi dottrinale è rappresentato dall’art. 33, l. n. 287 del 1990, che delinea il riparto di giurisdizione, attribuendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione delle controversie determinate dai provvedimenti dell’Agcm, e a quella del giudice ordinario, ed in ispecie della corte d’appello, le azioni di nullità degli accordi anticoncorrenziali, nonché le azioni risarcitorie e quelle cautelari.

Per ciò che concerne la giurisdizione sulle sanzioni inflitte dall’Agcm, il testo dell’art. 31 l. n. 287 del 1990 rinvia alla l. 24 novembre 1981, n. 689, con una dizione non univoca, che ha posto il ragionevole dubbio se il rinvio sia riferito solo al procedimento, o anche alla determinazione della giurisdizione (107).

Alla previsione originaria della legge sulla tutela della concorrenza si è sovrapposta la nuova disciplina della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dettata prima dal d.lg. 31 marzo 1998, n. 80 e successivamente dalla l. n. 205 del 2000. Il nuovo sistema normativo così venutosi a formare ha inciso significativamente sia sulla determinazione dei confini tra le due giurisdizioni, che sulla profondità del sindacato esercitabile dal giudice amministrativo sui provvedimenti delle Autorità indipendenti.

Quanto al riparto di giurisdizione, la legge di riforma del processo amministrativo ha dato nuova linfa all’opinione dottrinale, suffragata da significative pronunce giurisprudenziali (108), che già precedentemente riconosceva la giuri sdizione esclusiva del giudice amministrativo anche sulle azioni cautelari e su quelle risarcitorie non inerenti ad azioni di nullità.

Sull’estensione del sindacato giurisdizionale, la l. n. 205 del 2000 ha rappresentato un punto di svolta nel senso di legittimare un più penetrante accesso del giudice amministrativo al fatto, in vista di una cognizione tendenzialmente «piena» del rapporto fra l’Agcm e i soggetti interessati (109). Questa nuova prospettiva si fonda sulla possibilità, riconosciuta al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, di esperire tutti i mezzi probatori previsti dal codice di procedura penale, esclusi interrogatorio formale e giuramento, nonché sul potere, esercitabile anche nella giurisdizione generale di legittimità, di disporre la consulenza tecnica d’ufficio.

Le nuove norme, lette unitamente alla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato che ammette il sindacato di legittimità sulla discrezionalità tecnica (110), consentirebbero, in sede di controllo giurisdizionale delle decisioni dell’Autorità antitrust, di ripercorrere le valutazioni tecniche da quest’ultima compiute, e di verificarne la ragionevolezza, o addirittura, in una concezione più forte di tale sindacato, di sostituire la valutazione tecnica svolta in sede giurisdizionale a quella contenuta nel provvedimento impugnato.

A riprova dell’avvenuto ampliamento degli orizzonti del sindacato sugli atti delle Autorità indipendenti, parte della dottrina (111)ha sottolineato, inoltre, il mancato recepimento, nel testo definitivo della l. n. 205 del 2000, della dizione dell’art. 5 dell’originario disegno di legge n. 2934 del Senato, che limitava la cognizione del giudice amministrativo ai soli profili di violazione di legge, incompetenza, palese errore di apprezzamento e manifesta illogicità del provvedimento. Ove tale formulazione fosse stata riprodotta nella versione finale della l. n. 205, sarebbe rimasto precluso il sindacato sull’eccesso di potere per travisamento dei fatti, che invece apre la strada alla cognizione del rapporto (112) .

Degli elementi fin qui descritti di consistente innovazione in materia di sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica esercitata dalle autorità amministrative indipendenti non sembra essersi avvalso fino in fondo il giudice amministrativo, che, in proposito, ha compiuto un self-restraint. Infatti le prime pronunce del Consiglio di Stato sul punto, hanno finora uniformemente asserito che «allorché viene dedotto, avverso i provvedimenti dell’Autorità, il vizio di eccesso di potere, il giudice, nell’ambito del suo sindacato circoscritto alla sola legittimità dell’atto, e non esteso al merito delle scelte amministrative, può solo verificare se il provvedimento impugnato appaia logico, congruo, ragionevole, correttamente motivato e istruito, ma non può anche sostituire proprie valutazioni di merito a quelle effettuate dall’Autorità, e a questa riservate» (113).

Il principio in tal modo fissato, è interamente ripreso dalla sentenza in epigrafe, che, proprio adducendo i limiti al sindacato giurisdizionale sugli atti delle autorità indipendenti, ha respinto le censure di eccesso di potere mosse contro l’autorizzazione rilasciata dall’Agcm, e fondate su una presunta inidoneità delle misure correttive ivi individuate.

Si è già accennato alla divisione esistente in dottrina sull’adeguatezza della tutela giurisdizionale apprestata in materia di concorrenza, divisione che si è acuita in seguito all’autolimitazione del giudice amministrativo in ordine al sindacato giurisdizionale sugli atti delle autorità amministrative indipendenti.

In una sintetica e non esaustiva disamina delle più significative opinioni, non si può prescindere dal considerare una prima tesi estrema, che ha auspicato la devoluzione al giudice ordinario dell’intera giurisdizione in materia di antitrust, in considerazione della pienezza dei poteri che quest’ultimo può esercitare, maggiormente consona alla natura fondamentale e di rilievo costituzionale dei diritti incisi dai provvedimenti dei Garanti (114).

La dottrina prevalente sembra, però, favorevole all’attribuzione al giudice amministrativo delle controversie relative ai provvedimenti delle Autorità indipendenti, per il riconoscimento delle migliori capacità cognitive che questi può mettere a frutto, in una materia fortemente intrisa dell’interesse pubblico alla regolazione del mercato.

In seno a quest’ultima posizione, tuttavia, sembra potersi tracciare una sorta di bipartizione fra chi auspicherebbe un sindacato più ampio, e, de iure condendo, esteso al merito della vicenda (115), in modo tale da consentire una migliore ricostruzione della fattispecie, ad opera del giudice amministrativo, e chi, viceversa, ritiene appropriato un sindacato «debole» sulla discrezionalità tecnica esercitata attraverso i provvedimenti delle Autorità indipendenti, allo scopo di salvaguardare la sfera di valutazioni riservate dal legislatore a tali soggetti (116).

È indubbia, infatti, l’esistenza di un rapporto di proporzionalità inversa fra l’estensione del sindacato giurisdizionale sull’attività provvedimentale delle Autorità, sotto la specie del riconoscimento della capacità del giudice di ricostruire i fatti e di valutarli e qualificarli diversamente dai Garanti, e la sfera di autonomia di questi ultimi.

Nel contesto della diatriba qui sinteticamente rappresentata, la soluzione offerta dalla sentenza in epigrafe, in adesione all’orientamento giurisprudenziale prevalente, sembra rispondere adeguatamente alle contrapposte esigenze di tutela delle situazioni giuridiche soggettive individuali, e, contestualmente, di rispetto e garanzia di effettività delle funzioni istituzionali dell’Autorità antitrust.

Alla luce di quanto sopra esposto sulle caratteristiche del controllo delle concentrazioni disciplinato dalla l. n. 287 del 1990, sembra evidente che il legislatore ha affidato all’Agcm un ruolo di positiva regolazione del mercato, da svolgersi nell’alveo di criteri solo parzialmente determinati dal legislatore medesimo.

Tali sono i concetti di «eliminazione o riduzione sostanziale e durevole della concorrenza» che fa scattare il divieto dell’operazione di concentrazione, ma anche l’apprezzamento degli «interessi generali dell’economia nazionale», che possono condurre all’autorizzazione eccezionale dell’operazione, nonché l’individuazione delle misure correttive idonee a riportare in equilibrio l’assetto concorrenziale del mercato, e tali da eliminare l’iniziale contrasto dell’accordo con le regole della concorrenza. Per non parlare della nozione di «mercato rilevante», quasi sempre oggetto di censure prospettate in sede giurisdizionale, in relazione alla sua individuazione concreta ad opera dell’Agcm, e che ha dato luogo a significativi chiarimenti giurisprudenziali.

Ne deriva che la valutazione dell’operazione di concentrazione è condotta alla stregua di parametri demandati, quanto alla loro precisazione ed integrazione, alla stessa Autorità preposta alla loro applicazione, la quale dovrà, a tal fine, attingere alle regole interne che presiedono al funzionamento di ciascun settore, non predeterminabili in astratto, e suscettibili di mutamenti in relazione al rapido evolversi dei rapporti economici.

L’alto tasso di tecnicità, e, in un certo senso di politicità, insito in una valutazione di tal fatta, non consente un riesame, ad opera del giudice, che vada oltre il controllo di ragionevolezza, completezza dell’istruzione probatoria, correttezza procedimentale, logicità e coerenza fra accertamento dei presupposti fattuali e conseguenti determinazioni provvedimentali adottate.

In relazione alle autorizzazioni condizionate delle concentrazioni, peraltro, discrezionalità tecnica (connessa all’accertamento del carattere potenzialmente anticoncorrenziale dell’accordo alla stregua di parametri definiti nel loro contenuto concreto dall’Autorità), e discrezionalità in senso proprio (connessa alla scelta delle misure più idonee a riportare l’operazione alla liceità e a salvaguardare la concorrenza sul mercato) coesistono, fornendo ulteriori argomenti a sostegno dell’indirizzo giurisprudenziale qui rappresentato.

In conclusione, il regime giuridico predisposto dalla l. n. 287 del 1990 affida in via esclusiva all’Autorità antitrustil perseguimento dell’interesse pubblico alla tutela della concorrenza e del mercato, predisponendo, altresì, idonee garanzie procedimentali e partecipative, da osservare nella concreta attuazione di tale funzione, a beneficio dei destinatari del provvedimento finale, e dei terzi interessati.

È nella ricerca del difficile equilibrio fra realizzazione dell’interesse pubblico affidato all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, e tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei singoli incise, che verranno a definirsi i contorni e la sostanza del controllo giurisdizionale del giudice amministrativo in materia di antitrust.

(103) Così Antonioli, Giudice amministrativo e diritto antitrust: un dibattito ancora aperto,in Giust. civ. n. 2 del 2001; Torchia, Il controllo pubblico della finanza privata, Padova, 1992; Id., Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, in I garanti delle regole, a cura di Cassese e Franchini, Bologna, 1996; Clarich, Per uno studio dei poteri dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in Dir. Amm., 1993; Amato, Il potere e l’antitrust, Bologna, 1998.

(104) Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1996; Nigro, Ma cos’è quest’interesse legittimo – Interrogativi vecchi e nuovi. Spunti di riflessione, in Foro it., 1987, V, 469 ss.; Sull’argomento, in generale, Bombardelli, Decisioni e pubblica amministrazione. La determinazione procedimentale dell’interesse pubblico, Torino, 1996; Cognetti, Quantità e qualità della partecipazione (tutela procedimentale e legittimazione processuale), Milano, 2000; Duret, Partecipazione procedimentale e legittimazione processuale, Torino, 1996; Paleologo, La l. n. 241 del 1990: procedimenti amministrativi e accesso ai documenti dell’amministrazione, in Dir. proc. amm., 1991, 8 ss.; Zito, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996.

(105) Sul punto, v. Denozza, Antitrust, Bologna, 1988; Gobbo, Il mercato e la tutela della concorrenza, Bologna, 1997; Nigro, Profili costituzionali della disciplina antitrust, Milano, 1994; Cassetti, La cultura del mercato fra interpretazioni della Costituzione e principi comunitari, Torino 1997; Ramaioli, Attività amministrativa e disciplina antitrust, Milano, 1998; Zito, Attività amministrativa e rilevanza dell’interesse del consumatore nella disciplina antitrust, Torino, 1998. Sostiene l’assenza di una rilevanza diretta dell’interesse del consumatore nella disciplina antitrustAlpa, Il diritto dei consumatori, Bari, 1999; Nello stesso senso, Argentati, La difficile concorrenza nel mercato della telefonia mobile: la vicenda Tim – Opi, in Giornale dir. amm. n. 1/2001, 43. In senso contrario, sulla rilevanza degli interessi dei consumatori nella disciplina della concorrenza, specificamente ai fini della determinazione della gravità dell’infrazione, e della conseguente graduazione della sanzione, v. Tar Lazio, sez. I, n. 11485 del 2000.

(106) L’esistenza di un interesse legittimo dell’impresa concorrente, suscettibile di lesione ad opera di provvedimenti autorizzatori rilasciati ad altra impresa operante nel medesimo mercato, è stata riconosciuta, in giurisprudenza, fra le altre, da Cons. St., sez. V, 6 ottobre 1986 n. 496, in Cons. St., 1986, I, 1516; Cons. St., sez. V, 21 ottobre 1992 n. 1039, ivi, 1992, I, 1329; Cons. St., sez. VI, 12 giugno 1985, n. 306, ivi, 1985, I, 748.

(107) Si è pronunciata nel senso della concentrazione dei rimedi avverso i provvedimenti dell’Autorità antitrust, e del conseguente radicamento in capo al giudice amministrativo, ed in particolare alla competenza inderogabile del Tar Lazio, della giurisdizione sulle sanzioni, Cass., sez. un., 5 gennaio 1994 n. 52, in Foro it., 1994, I, 732, con nota di Barone. In senso conforme, Caringella, De Marzo, Della Valle, Garofoli, La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dopo il d.lg. n. 80 del 1998, Milano, 2000; G. Quadri, Autorità di regolazione e garanti: sistema delle sanzioni, in Cons. St., 2000, II, 1801, ss.; Sassani, La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 33, d.lg. n. 80 del 1998), in Riv. dir. proc., 1999, 1013 ss.; Schinaia, Le sanzioni amministrative: la giurisprudenza delTardel Lazio, in Antitrust: le sanzioni, in Diritto antitrust italiano, a cura di A. Toffoletti e L. Toffoletti, II, Milano, 1996.

(108) In tal senso, ord. 14 gennaio 1993, ha negato la giurisdizione del giudice ordinario sulle azioni cautelari avverso provvedimenti dell’Agcm, non preordinate a pronunce di nullità di accordi anticoncorrenziali. Sull’assorbimento delle azioni per il risarcimento del danno derivante da provvedimenti dell’Agcm nel petitumgiurisdizionale amministrativo, dopo il d.lg. n. 80 del 1998, v. Ferrari, Il controllo giurisdizionale delle decisioni dell’Autorità antitrust, in Antitrust fra diritto nazionale e diritto comunitario, Milano, 2000. In senso contrario a tale estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, Antonioli, Giudice amministrativo e diritto antitrust, cit.; Mangini, Olivieri, Diritto antitrust, Torino, 2000.

(109) In tal senso, v. le illuminanti considerazioni di Caringella, La tutela giurisdizionale amministrativa nei confronti delle autorità amministrative indipendenti ieri, oggi, domani, in www.giust.it.

(110) Cons. St., sez. IV, 9 aprile 1999 n. 601, in Cons. St., 1999, I, 584.

(111) Così Schinaia, Prime notazioni sulle modifiche apportate al processo amministrativo con la l. n. 205 del 2000 concernenti le autorità amministrative indipendenti, in Cons. St., 2000, II, 2785 ss.; Caranta, Il giudice delle decisioni delle autorità indipendenti, in Cassese, Franchini, I garanti delle regole. Le autorità indipendenti, a cura di Cassese e Franchini, Bologna, 1996; Caringella, La tutela, cit.

(112) A favore di un sistema che limiti il sindacato alla verifica dell’illogicità manifesta dei provvedimenti delle autorità indipendenti, De Minico, Spunti per una riflessione in merito al sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Antitrust e della Consob, in Politica del diritto n. 2, 1998; Malinconico, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, in I garanti delle regole, cit.

(113) Cons. St., sez. VI, n. 1671 del 2001; Nello stesso senso anche Cons. St. n. 1348 del 2000, con cui è stata annullata una sentenza del Tar del Lazio che avrebbe esercitato un sindacato di merito. Identico principio è espresso in Cons. St. n. 652 del 2001.

(114) In tal senso, Marzuoli, Orsi Battaglini, Unità e pluralità della giurisdizione: un altro secolo di giudice speciale per l’amministrazione, in Dir. pubbl. n. 3 del 1997, 905. Si ricordi anche l’acceso dibattito sorto in sede di Commissione bicamerale per la riforma della Costituzione, XIII legislatura, in tema di giurisdizione unitaria.

(115) Argentati, La difficile concorrenza nel mercato della telefonia mobile, cit.

(116) Antonioli, Giudice amministrativo e diritto antitrust, cit.; De Minico, Spunti per una riflessione, cit.

SANITA’ E SANITARISanità, in genere

AUTORE: dalla Massara Tommaso
FONTE: Giur. It., 2001, 2063
Due pronunce in tema di elettrosmog: ovvero dei ragionevoli limiti di un approccio generalizzante di fronte alla specificità del caso concreto

La concitazione dei toni con cui i mediavanno di questi tempi riservando la piú ampia attenzione alla tematica affrontata dalle pronunce in epigrafe non deve certamente far velo alla reale complessità delle principali questioni giuridiche ad essa sottese.

Il panorama normativo di riferimento appare, rispetto a quello tenuto in conto dai giudici dell’una quanto dell’altra pronuncia, sostanzialmente mutato.

In effetti, rispetto alla vigenza del D. P. C. M. 23 aprile 1992, emanato in base alla delega contenuta nell’art. 4, 2° comma, della L. 23 dicembre 1978, n. 833, ove appaiono indicati i limiti massimi di esposizione ai campi elettromagnetici, nonché, sul punto specifico dell’inquinamento da radiofrequenze, del D. M. 10 settembre 1998, n. 381, regolamento attuativo dell’art. 1, 6° comma, lett. A), n. 15, della legge n. 249 del 1997, le piú significative tappe dell’evoluzione legislativa in materia sono state segnate ­ entro i limiti territoriali della sua efficacia ­ dalla L. Regione Veneto 1° settembre 1993, n. 43, entrata in vigore, dopo un prolungato stato di quiescenza protrattosi nelle more della questione di costituzionalità sollevata ex art. 127 Cost. da parte del Commissario del Governo avanti la Corte delle Leggi, soltanto il 22 marzo 2001, nonché dalla nuova legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, definitivamente approvata dalla Camera il 15 febbraio 2001, entrata in vigore il successivo 23 marzo, nella quale appaiono recepite le piú significative disposizioni della normativa regionale veneta.

Ciò premesso, sembra non potersi negare che vive ragioni di interesse risiedono, piú che nei concreti esiti decisori, nei principali snodi del ragionamento che sorregge le due pronunce in epigrafe. Sicché, dalla sopravvenienza di una differente normativa non sembra risultare travolta anche la validità di talune sintetiche riflessioni, sviluppate per nuclei problematici, alle quali, sia pur entro una materia tanto magmatica quanto ancora in larga misura fecondamente in progress, pare potersi dare evidenza nel modo seguente.

a) La dannosità dell’esposizione ai campi elettromagnetici. La premessa logica perché possa, qualsivoglia siano l’approccio e le conclusioni, disquisirsi di responsabilità del gestore di una stazione radio base per lesione del diritto alla salute, primariamente tutelato dall’art. 32 Cost., nonché certamente rientrante nell’area del danno aquiliano sanzionato dall’art. 2043 c. c., risiede nella prova della dannosità dell’esposizione alle onde elettromagnetiche. È questo un tema sul quale non è chiamato a pronunciarsi il giurista. Quel che senza alcun timore di smentita può affermarsi è che al vaglio della comunità scientifica è profilata la possibilità che l’esposizione ai campi elettromagnetici per lunghi periodi possa cagionare rischi di leucemia infantile e di patologie oncogene collegate ad alterazioni ormonali. Gli esiti di tali ricerche appaiono tuttavia al momento assai disomogenei e improntati a un (pur di per sé non tranquillizzante) generico probabilismo (un aggiornamento sul «Progetto Internazionale Campi Elettromagnetici», avviato dall’Organizzazione Mondiale della Sanità è possibile al sito www.who.int/pehemf; informazioni anche al sito www.elettrosmog.org; interessanti precisazioni sul tema del cosiddetto fondo elettromagnetico compaiono anche nel ricorso, che percorre la via dell’art. 23 bis, 1° comma, lett. d), della legge n. 1034 del 1971, presentato dal CODACONS al T.A.R. Lazio il 18 agosto 2000, consultabile al sitowww. codacons.it).

b) La vexata quaestio del nesso di causalità. Dalle incertezze nelle quali versa lo stato delle conoscenze medico-scientifiche affiorano con pronunciata evidenza le contraddizioni e le tensioni che ancora dominano la definizione del principio di causalità ravvisabile nella tessitura dell’art. 2043 c. c. Lungi dal poter ripercorrere in queste brevi annotazioni un dibattito quantomai ampio e complesso, è qui appena il caso di rilevare che il diverso grado di probabilità richiesto per il riconoscimento di un nesso di causa/effetto, nonché il problema della sua valutabilità ex ante ovvero ex post, costituiscono aspetti determinanti in vista della configurazione di un sistema di responsabilità per danno da esposizione alle onde elettromagnetiche. In effetti, nella instabilità delle odierne conoscenze scientifiche in tema di danni da elettromagnetismo (ma in realtà, com’è noto, ogni legge scientifica è in ogni momento «falsificabile»), la propensione per l’una o per l’altra ricostruzione dogmatica del nesso di causalità potrebbe condurre ad esiti decisori radicalmente opposti: sicché, in passato si riteneva di poter escludere il nesso di causalità per mancanza di certezze (in tal senso, si vedano le significative pronunce, fitte sino alla metà dello scorso decennio, citate daMatarese, in Corriere Giur., 2001, 2, 2000, 204, nota 8), mentre piú di recente, specie sulla spinta dell’opinione pubblica, esso si ritiene fondato anche in presenza di mera possibilità (in tal senso, esemplare risulta Trib. Milano, ord. 7 ottobre 1999, in Foro It., 2001, 1, 142 e segg.).

c) La valenza da riconoscersi ai parametri normativi. Il momento di maggiore delicatezza che emerge dallo sviluppo del ragionamento contenuto entro le due pronunce in commento sembra potersi rappresentare nell’interrogativo se ai parametri indicati dalla normativa in materia di onde elettromagnetiche debba riconoscersi valore vincolante o meramente indicativo. In altri termini, stante la determinazione da parte del Legislatore di un tetto massimo di esposizione a tali onde (che per le decisioni dei giudici veronesi e friulani è ancora quello indicato nel D. M. 10 settembre 1998, n. 381), può ritenersi che il rispetto dei limiti legislativi debba ipso iure considerarsi necessario e sufficiente a rendere lecita l’attività del gestore di una stazione radio base, oppure necessario ma nonancora sufficiente, risultando rimessa al giudice la prudente valutazione del caso concreto. La via seguita dal giudice veronese, con convincente approfondimento motivazionale, appare la seconda. Si delineerebbe, cosí, sostanzialmente un sistema a tre «fasce»: una prima «fascia nera», nella quale l’attività del gestore sarebbe comunque illecita; una seconda «fascia grigia», nella quale la medesima attività sarebbe al di sotto dei livelli indicati dalla normativa, ma egualmente potrebbe essere reputata, giusta la valutazione del caso concreto, illecita; una terza «fascia bianca», nella quale si verterebbe certamente nell’ambito del lecito. Risulta in ciò sostanzialmente accolta l’impostazione della problematica fornita da Cass., 27 luglio 2000, n. 9893, in Foro It., 2001, I, 142 e segg., con nota diFalco, oltreché in Corriere Giur., cit., 200 e segg., con commento di Matarese.

L’aspetto di maggiore interesse, addirittura travalicante l’ambito delle questione in oggetto, è rappresentato dal fatto che, quale criterio orientativo, tratteggiato dalla pronuncia del giudice veronese, nella determinazione della «fascia grigia», pare indicata la decisiva valutazione della rispondenza del comportamento adottato dal gestore al profilo del «buon gestore», ovvero al «principio di cautela» raccomandato dall’Organizzazione Mondiale della Sanità (e recepito anche dall’Unione Europea: si veda la raccomandazione n. 1999/519/CE, consultabile in Guida al Dir., 1999, 38, 20 e segg.; nel medesimo senso, si veda anche la mozione 13 luglio 1999 del Parlamento italiano), ovvero ancora al «c.d. principio a.l.a.r.a. – as low as reasoneably achievable». Il che si concreta nell’esigenza di adeguamento da parte del gestore agli sviluppi tecnologici che consentano la realizzazione di impianti sempre meno aggressivi, nonché di recepimento delle indicazioni che possano trarsi allorquando si venisse eventualmente a formare presso la comunità scientifica una communis opinio nel senso della necessità di un ulteriore abbassamento dei livelli di campo elettromagnetico. Appare chiaro che l’adozione del paradigma del «buon gestore» sospinge il giudice a virare verso l’adozione di parametri di valutazione della responsabilità prettamente commisurati al soggetto (secondo un criterio diculpa in concreto, rapportabile al comportamento che vi è da attendersi da parte di chi svolge quella specifica attività) e significativamente ispirati a un disincantato pragmatismo. Un nuovo ambito della materia della responsabilità dovrebbe dunque salutare (oramai non piú con stupore) il ritorno di un autentico ius praetorium, in grado di adiuvare, supplire, correggere le iniquità che potrebbero derivare dalla mera considerazione del dato legislativo (per un richiamo alla valutazione delle specificità del casus, si veda ancora Cass., 27 luglio 2000, cit., in motivazione).

Deve da ultimo osservarsi che il recepimento, entro la nuova normativa in tema di elettrosmog, di parametri assai piú rigorosi rispetto al D. M. 10 settembre 1998, n. 381, potrebbe sollevare il dubbio che i ragionamenti sin qui svolti fossero superati. Ciò sembra tuttavia di potersi escludere. Deve infatti correttamente ritenersi che la complessiva impostazione della problematica della responsabilità per lesione del diritto alla salute in conseguenza dell’esposizione a onde elettromagnetiche (ovvero, piú ampiamente, a inquinamento ambientale) non possa dipendere dalla maggiore o minore severità della parametrazione accolta nella normativa in vigore: tanto piú allorché si consideri la relatività di un tale giudizio e la (auspicabile) possibilità di sorprendenti nuove scoperte in ambito medico-scientifico, che consentirebbero di gettare nuova luce sulla reale dannosità dell’esposizione alle onde elettromagnetiche (si consideri inoltre che l’indicazione dei «valori-soglia» è per lo piú rimessa, entro detta materia, alla normativa secondaria: si veda anche l’art. 4 D. P. R. 24 maggio 1988, n. 203, in materia di inquinamento atmosferico e l’art. 1 L. 26 ottobre 1995, n. 447, in materia di inquinamento acustico).

d) L’idoneità del ricorso al provvedimento cautelare. Si collega alle riflessioni svolte in relazione ai precedenti punti a) e b) la valutazione dell’ammissibilità di una domanda di provvedimento cautelare. In effetti, nella misura in cui è riconosciuta la plausibiltà di un nesso causa/effetto tra l’esposizione alle onde elettromagnetiche e l’insorgenza di danni alla salute, appare altresí ragionevolmente consentita la tutela anticipata in presenza di fumus boni iuris e periculum in mora. Le pronunce in epigrafe, infatti, respingono l’argomento secondo cui la tutela in via cautelare sarebbe esclusa in favore della mera possibilità di esperire un’azione per danni (solo una volta che essi siano effettivamente ­ quanto irrimediabilmente ­ emersi), cosí assecondando un orientamento giurisprudenziale che è venuto via via consolidatosi (si veda anzitutto Cass., 27 luglio 2000, n. 9893, cit., nonché Trib. Milano, ord. 7 ottobre 1999, cit.; Id. Padova, ord. 17 novembre 1998, in Rep. Foro It., 1999, voce «Provvedimenti d’urgenza», n. 50, nonché in Guida al Dir., 1999, 38, 12 e segg.; in precedenza, piú in generale, sulla tutelabilità ex art. 700 c. p. c., Pret. Modica, 31 luglio 1990, in Foro It., 1992, I, 2303, con nota di Giorgio, nonché Id. Bari, 3 settembre 1992, ibidem, I, 2851, con nota diCaso).

e) Il ruolo degli enti esponenziali. La pronuncia del giudice veronese si sofferma significativamente sul profilo della legittimazione all’esperimento dell’azione in esame. Dal richiamo all’art. 100 c. p. c. ­ in sé non risolutivo ­ è tratto argomento per escludere che possa trattarsi di un’actio populi, della quale possano rendersi titolari soggetti diversi da quelli in grado di vantare la lesione di uno specifico interesse: sicché appare ammessa la legittimazione del Sindaco del Comune interessato (nel medesimo senso, si espresse anche Trib. Milano, ord. 7 ottobre 1999, cit.), mentre rimane esclusa quella di una nota associazione ambientalista. Ferma restando, sullo sfondo, la densa problematica delle cosiddette class actions (sulle quali si rinvia, ex plurimis, a Giussani,Studi sulle «class actions», Padova, 1996), appare evidente che l’indagine in ordine alla legittimazione di un ente esponenziale debba essere condotta con riferimento al caso concreto di volta in volta sottoposto alle cure del giudice, senza che in tal senso possa rilevare la considerazione della legittimazioneextra ordinem riconosciuta in particolare dall’art. 18 della L. 8 luglio 1986, n. 265, a un numero chiuso di associazioni ambientaliste: ebbene, proprio sul terreno della valutazione del caso concreto, sembra ragionevole non escludere a priori la legittimazione in capo all’associazione ambientalista che, presentando un interesse non già meramente ideologico (che, fermi gli attuali principi processualcivilistici, non può certamente ritenersi sufficiente), bensí concreto (ravvisabile, ad esempio, nel caso di una sezione locale di un’associazione per la tutela della salute, nella quale si siano raccolti i cittadini interessati dall’esposizione alle onde elettromagnetiche), si atteggi a ente espressivo ­ anche ai sensi dell’art. 2 Cost. ­ di un fascio di interessi specificamente violati.

f) Il provvedimento circa le spese. Meritevole di qualche attenzione appare la decisione, compiuta dal giudice veronese, di disporre la com-pensazione delle spese di lite (laddove invece il giudice friulano segue il principio della soccombenza): alla base di tale inattesa scelta risiede la considerazione della profonda incertezza nella quale verserebbe l’opinione pubblica in materia di elettrosmog, non meno che in altri temi di generalizzato quanto assai incisivo interesse. Invero, ciò non manca di suscitare talune perplessità, giusta la ragionevole valutazione, ai sensi dell’art. 92, 2° comma, c. p. c., di situazioni di incertezza in punto di diritto o di altri motivi (non riconducibili a una rigida tassonomia), ma non certo di relatioall’atteggiamento del Comune divenuto parte o, in generale, di una generica esacerbazione degli animi, complici i mass media e l’inadeguatezza delle istituzioni, traducentesi in «angosce collettive» di cui il giudice non dovrebbe essere chiamato a tener conto.{firma}Tommaso dalla Massara

SANITA’ E SANITARISanità, in genere

AUTORE: dalla Massara Tommaso
FONTE: Giur. It., 2001, 2063
Due pronunce in tema di elettrosmog: ovvero dei ragionevoli limiti di un approccio generalizzante di fronte alla specificità del caso concreto

La concitazione dei toni con cui i mediavanno di questi tempi riservando la piú ampia attenzione alla tematica affrontata dalle pronunce in epigrafe non deve certamente far velo alla reale complessità delle principali questioni giuridiche ad essa sottese.

Il panorama normativo di riferimento appare, rispetto a quello tenuto in conto dai giudici dell’una quanto dell’altra pronuncia, sostanzialmente mutato.

In effetti, rispetto alla vigenza del D. P. C. M. 23 aprile 1992, emanato in base alla delega contenuta nell’art. 4, 2° comma, della L. 23 dicembre 1978, n. 833, ove appaiono indicati i limiti massimi di esposizione ai campi elettromagnetici, nonché, sul punto specifico dell’inquinamento da radiofrequenze, del D. M. 10 settembre 1998, n. 381, regolamento attuativo dell’art. 1, 6° comma, lett. A), n. 15, della legge n. 249 del 1997, le piú significative tappe dell’evoluzione legislativa in materia sono state segnate ­ entro i limiti territoriali della sua efficacia ­ dalla L. Regione Veneto 1° settembre 1993, n. 43, entrata in vigore, dopo un prolungato stato di quiescenza protrattosi nelle more della questione di costituzionalità sollevata ex art. 127 Cost. da parte del Commissario del Governo avanti la Corte delle Leggi, soltanto il 22 marzo 2001, nonché dalla nuova legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, definitivamente approvata dalla Camera il 15 febbraio 2001, entrata in vigore il successivo 23 marzo, nella quale appaiono recepite le piú significative disposizioni della normativa regionale veneta.

Ciò premesso, sembra non potersi negare che vive ragioni di interesse risiedono, piú che nei concreti esiti decisori, nei principali snodi del ragionamento che sorregge le due pronunce in epigrafe. Sicché, dalla sopravvenienza di una differente normativa non sembra risultare travolta anche la validità di talune sintetiche riflessioni, sviluppate per nuclei problematici, alle quali, sia pur entro una materia tanto magmatica quanto ancora in larga misura fecondamente in progress, pare potersi dare evidenza nel modo seguente.

a) La dannosità dell’esposizione ai campi elettromagnetici. La premessa logica perché possa, qualsivoglia siano l’approccio e le conclusioni, disquisirsi di responsabilità del gestore di una stazione radio base per lesione del diritto alla salute, primariamente tutelato dall’art. 32 Cost., nonché certamente rientrante nell’area del danno aquiliano sanzionato dall’art. 2043 c. c., risiede nella prova della dannosità dell’esposizione alle onde elettromagnetiche. È questo un tema sul quale non è chiamato a pronunciarsi il giurista. Quel che senza alcun timore di smentita può affermarsi è che al vaglio della comunità scientifica è profilata la possibilità che l’esposizione ai campi elettromagnetici per lunghi periodi possa cagionare rischi di leucemia infantile e di patologie oncogene collegate ad alterazioni ormonali. Gli esiti di tali ricerche appaiono tuttavia al momento assai disomogenei e improntati a un (pur di per sé non tranquillizzante) generico probabilismo (un aggiornamento sul «Progetto Internazionale Campi Elettromagnetici», avviato dall’Organizzazione Mondiale della Sanità è possibile al sito www.who.int/pehemf; informazioni anche al sito www.elettrosmog.org; interessanti precisazioni sul tema del cosiddetto fondo elettromagnetico compaiono anche nel ricorso, che percorre la via dell’art. 23 bis, 1° comma, lett. d), della legge n. 1034 del 1971, presentato dal CODACONS al T.A.R. Lazio il 18 agosto 2000, consultabile al sitowww. codacons.it).

b) La vexata quaestio del nesso di causalità. Dalle incertezze nelle quali versa lo stato delle conoscenze medico-scientifiche affiorano con pronunciata evidenza le contraddizioni e le tensioni che ancora dominano la definizione del principio di causalità ravvisabile nella tessitura dell’art. 2043 c. c. Lungi dal poter ripercorrere in queste brevi annotazioni un dibattito quantomai ampio e complesso, è qui appena il caso di rilevare che il diverso grado di probabilità richiesto per il riconoscimento di un nesso di causa/effetto, nonché il problema della sua valutabilità ex ante ovvero ex post, costituiscono aspetti determinanti in vista della configurazione di un sistema di responsabilità per danno da esposizione alle onde elettromagnetiche. In effetti, nella instabilità delle odierne conoscenze scientifiche in tema di danni da elettromagnetismo (ma in realtà, com’è noto, ogni legge scientifica è in ogni momento «falsificabile»), la propensione per l’una o per l’altra ricostruzione dogmatica del nesso di causalità potrebbe condurre ad esiti decisori radicalmente opposti: sicché, in passato si riteneva di poter escludere il nesso di causalità per mancanza di certezze (in tal senso, si vedano le significative pronunce, fitte sino alla metà dello scorso decennio, citate daMatarese, in Corriere Giur., 2001, 2, 2000, 204, nota 8), mentre piú di recente, specie sulla spinta dell’opinione pubblica, esso si ritiene fondato anche in presenza di mera possibilità (in tal senso, esemplare risulta Trib. Milano, ord. 7 ottobre 1999, in Foro It., 2001, 1, 142 e segg.).

c) La valenza da riconoscersi ai parametri normativi. Il momento di maggiore delicatezza che emerge dallo sviluppo del ragionamento contenuto entro le due pronunce in commento sembra potersi rappresentare nell’interrogativo se ai parametri indicati dalla normativa in materia di onde elettromagnetiche debba riconoscersi valore vincolante o meramente indicativo. In altri termini, stante la determinazione da parte del Legislatore di un tetto massimo di esposizione a tali onde (che per le decisioni dei giudici veronesi e friulani è ancora quello indicato nel D. M. 10 settembre 1998, n. 381), può ritenersi che il rispetto dei limiti legislativi debba ipso iure considerarsi necessario e sufficiente a rendere lecita l’attività del gestore di una stazione radio base, oppure necessario ma nonancora sufficiente, risultando rimessa al giudice la prudente valutazione del caso concreto. La via seguita dal giudice veronese, con convincente approfondimento motivazionale, appare la seconda. Si delineerebbe, cosí, sostanzialmente un sistema a tre «fasce»: una prima «fascia nera», nella quale l’attività del gestore sarebbe comunque illecita; una seconda «fascia grigia», nella quale la medesima attività sarebbe al di sotto dei livelli indicati dalla normativa, ma egualmente potrebbe essere reputata, giusta la valutazione del caso concreto, illecita; una terza «fascia bianca», nella quale si verterebbe certamente nell’ambito del lecito. Risulta in ciò sostanzialmente accolta l’impostazione della problematica fornita da Cass., 27 luglio 2000, n. 9893, in Foro It., 2001, I, 142 e segg., con nota diFalco, oltreché in Corriere Giur., cit., 200 e segg., con commento di Matarese.

L’aspetto di maggiore interesse, addirittura travalicante l’ambito delle questione in oggetto, è rappresentato dal fatto che, quale criterio orientativo, tratteggiato dalla pronuncia del giudice veronese, nella determinazione della «fascia grigia», pare indicata la decisiva valutazione della rispondenza del comportamento adottato dal gestore al profilo del «buon gestore», ovvero al «principio di cautela» raccomandato dall’Organizzazione Mondiale della Sanità (e recepito anche dall’Unione Europea: si veda la raccomandazione n. 1999/519/CE, consultabile in Guida al Dir., 1999, 38, 20 e segg.; nel medesimo senso, si veda anche la mozione 13 luglio 1999 del Parlamento italiano), ovvero ancora al «c.d. principio a.l.a.r.a. – as low as reasoneably achievable». Il che si concreta nell’esigenza di adeguamento da parte del gestore agli sviluppi tecnologici che consentano la realizzazione di impianti sempre meno aggressivi, nonché di recepimento delle indicazioni che possano trarsi allorquando si venisse eventualmente a formare presso la comunità scientifica una communis opinio nel senso della necessità di un ulteriore abbassamento dei livelli di campo elettromagnetico. Appare chiaro che l’adozione del paradigma del «buon gestore» sospinge il giudice a virare verso l’adozione di parametri di valutazione della responsabilità prettamente commisurati al soggetto (secondo un criterio diculpa in concreto, rapportabile al comportamento che vi è da attendersi da parte di chi svolge quella specifica attività) e significativamente ispirati a un disincantato pragmatismo. Un nuovo ambito della materia della responsabilità dovrebbe dunque salutare (oramai non piú con stupore) il ritorno di un autentico ius praetorium, in grado di adiuvare, supplire, correggere le iniquità che potrebbero derivare dalla mera considerazione del dato legislativo (per un richiamo alla valutazione delle specificità del casus, si veda ancora Cass., 27 luglio 2000, cit., in motivazione).

Deve da ultimo osservarsi che il recepimento, entro la nuova normativa in tema di elettrosmog, di parametri assai piú rigorosi rispetto al D. M. 10 settembre 1998, n. 381, potrebbe sollevare il dubbio che i ragionamenti sin qui svolti fossero superati. Ciò sembra tuttavia di potersi escludere. Deve infatti correttamente ritenersi che la complessiva impostazione della problematica della responsabilità per lesione del diritto alla salute in conseguenza dell’esposizione a onde elettromagnetiche (ovvero, piú ampiamente, a inquinamento ambientale) non possa dipendere dalla maggiore o minore severità della parametrazione accolta nella normativa in vigore: tanto piú allorché si consideri la relatività di un tale giudizio e la (auspicabile) possibilità di sorprendenti nuove scoperte in ambito medico-scientifico, che consentirebbero di gettare nuova luce sulla reale dannosità dell’esposizione alle onde elettromagnetiche (si consideri inoltre che l’indicazione dei «valori-soglia» è per lo piú rimessa, entro detta materia, alla normativa secondaria: si veda anche l’art. 4 D. P. R. 24 maggio 1988, n. 203, in materia di inquinamento atmosferico e l’art. 1 L. 26 ottobre 1995, n. 447, in materia di inquinamento acustico).

d) L’idoneità del ricorso al provvedimento cautelare. Si collega alle riflessioni svolte in relazione ai precedenti punti a) e b) la valutazione dell’ammissibilità di una domanda di provvedimento cautelare. In effetti, nella misura in cui è riconosciuta la plausibiltà di un nesso causa/effetto tra l’esposizione alle onde elettromagnetiche e l’insorgenza di danni alla salute, appare altresí ragionevolmente consentita la tutela anticipata in presenza di fumus boni iuris e periculum in mora. Le pronunce in epigrafe, infatti, respingono l’argomento secondo cui la tutela in via cautelare sarebbe esclusa in favore della mera possibilità di esperire un’azione per danni (solo una volta che essi siano effettivamente ­ quanto irrimediabilmente ­ emersi), cosí assecondando un orientamento giurisprudenziale che è venuto via via consolidatosi (si veda anzitutto Cass., 27 luglio 2000, n. 9893, cit., nonché Trib. Milano, ord. 7 ottobre 1999, cit.; Id. Padova, ord. 17 novembre 1998, in Rep. Foro It., 1999, voce «Provvedimenti d’urgenza», n. 50, nonché in Guida al Dir., 1999, 38, 12 e segg.; in precedenza, piú in generale, sulla tutelabilità ex art. 700 c. p. c., Pret. Modica, 31 luglio 1990, in Foro It., 1992, I, 2303, con nota di Giorgio, nonché Id. Bari, 3 settembre 1992, ibidem, I, 2851, con nota diCaso).

e) Il ruolo degli enti esponenziali. La pronuncia del giudice veronese si sofferma significativamente sul profilo della legittimazione all’esperimento dell’azione in esame. Dal richiamo all’art. 100 c. p. c. ­ in sé non risolutivo ­ è tratto argomento per escludere che possa trattarsi di un’actio populi, della quale possano rendersi titolari soggetti diversi da quelli in grado di vantare la lesione di uno specifico interesse: sicché appare ammessa la legittimazione del Sindaco del Comune interessato (nel medesimo senso, si espresse anche Trib. Milano, ord. 7 ottobre 1999, cit.), mentre rimane esclusa quella di una nota associazione ambientalista. Ferma restando, sullo sfondo, la densa problematica delle cosiddette class actions (sulle quali si rinvia, ex plurimis, a Giussani,Studi sulle «class actions», Padova, 1996), appare evidente che l’indagine in ordine alla legittimazione di un ente esponenziale debba essere condotta con riferimento al caso concreto di volta in volta sottoposto alle cure del giudice, senza che in tal senso possa rilevare la considerazione della legittimazioneextra ordinem riconosciuta in particolare dall’art. 18 della L. 8 luglio 1986, n. 265, a un numero chiuso di associazioni ambientaliste: ebbene, proprio sul terreno della valutazione del caso concreto, sembra ragionevole non escludere a priori la legittimazione in capo all’associazione ambientalista che, presentando un interesse non già meramente ideologico (che, fermi gli attuali principi processualcivilistici, non può certamente ritenersi sufficiente), bensí concreto (ravvisabile, ad esempio, nel caso di una sezione locale di un’associazione per la tutela della salute, nella quale si siano raccolti i cittadini interessati dall’esposizione alle onde elettromagnetiche), si atteggi a ente espressivo ­ anche ai sensi dell’art. 2 Cost. ­ di un fascio di interessi specificamente violati.

f) Il provvedimento circa le spese. Meritevole di qualche attenzione appare la decisione, compiuta dal giudice veronese, di disporre la com-pensazione delle spese di lite (laddove invece il giudice friulano segue il principio della soccombenza): alla base di tale inattesa scelta risiede la considerazione della profonda incertezza nella quale verserebbe l’opinione pubblica in materia di elettrosmog, non meno che in altri temi di generalizzato quanto assai incisivo interesse. Invero, ciò non manca di suscitare talune perplessità, giusta la ragionevole valutazione, ai sensi dell’art. 92, 2° comma, c. p. c., di situazioni di incertezza in punto di diritto o di altri motivi (non riconducibili a una rigida tassonomia), ma non certo di relatioall’atteggiamento del Comune divenuto parte o, in generale, di una generica esacerbazione degli animi, complici i mass media e l’inadeguatezza delle istituzioni, traducentesi in «angosce collettive» di cui il giudice non dovrebbe essere chiamato a tener conto.Tommaso dalla Massara

COMPETENZA E GIURISDIZIONE CIV.Giurisdizione: (poteri del giudice ordinario)

SANITA’ E SANITARIU. S. L.: in genere

AUTORE: Bona Marco, Castelnuovo Andrea
FONTE: Giur. It., 1998, 1148
Il «caso Di Bella» e le nuove frontiere del diritto costituzionale alla salute: quali limiti al c.d. «diritto alla libertà terapeutica

1. Introduzione: i conflitti giuridici della «vicenda Di Bella».

L’ordinanza, che commentiamo in questa nota, si inserisce a pieno titolo nella complessa vicenda che dal dicembre del 1997 ha visto al centro dell’attenzione pubblica il metodo terapeutico anticancro seguito dal fisiologo modenese Di Bella (il cosiddetto multitrattamento Di Bella).

Il Pretore di Torino, Dott. Toscano, era infatti chiamato da un malato terminale di cancro ad ordinare d’urgenza all’azienda sanitaria di Venaria la somministrazione gratuita della somatostatina, il farmaco base della «cura Di Bella».

Per meglio apprezzare la soluzione prospettata dal giudice che ha emesso l’ordinanza in esame, è opportuno ricordare a livello meramente introduttivo alcuni dati generali inerenti il cosiddetto «caso Di Bella», tenendo tuttavia presente che la vicenda in questione è tuttora in pieno svolgimento (1).

Come in altri casi assunti agli onori della cronaca italiana, anche per la controversia sorta in relazione alla «cura Di Bella» risulta oggettivamente difficile individuare gli episodi iniziali.

Fattori scatenanti sono stati senz’altro la difficile reperibilità sul mercato italiano della somatostatina e, di conseguenza, i costi elevati della terapia del fisiologo modenese.

Alla luce di quanto successo ci pare ad ogni modo possibile identificare uno dei momenti cruciali dell’intera vicenda nell’ordinanza del 16 dicembre 1997, con cui il Pretore di Maglie ha imposto all’Azienda Sanitaria n. 2 di Lecce la somministrazione gratuita della somatostatina ad un paziente affetto da cancro (2).

Il provvedimento del pretore pugliese ha infatti dato un notevole impulso ai sostenitori della cura del medico modenese, incoraggiandoli nello scontro con la «medicina ufficiale».

In questi ultimi mesi abbiamo poi assistito a tutta una serie di eventi inediti in un campo come quello del diritto alla salute: accesi dibattiti e roventi polemiche tra i piú disparati esponenti della nostra cultura; scontri, privi di precedenti, tra il Ministro della Sanità, le aziende sanitarie locali, le Regioni e la magistratura (in particolare taluni pretori, il T.A.R. del Lazio ed il Consiglio di Stato); manifestazioni di piazza in nome della cosiddetta «libertà di terapia»; veri e propri assalti alle farmacie da parte di pazienti a caccia del farmaco guaritore; oncologi di chiara fama mondiale relegati nell’angolo ed una sperimentazione umana imposta e condizionata nelle sue regole dall’opinione pubblica.

In questo contesto, accanto alle varie forze politiche ancora una volta impegnate in grandi manovre di auto-promozione, i giornali ed i canali televisivi hanno giocato un ruolo decisivo, cimentandosi con servizi a ciclo continuo ed interpretazioni giuridiche spesso fuorvianti. Al riguardo ci pare indubbio che molte anomalie della vicenda in questione siano da ascriversi piú che altro allo strano circuito dei mass media nazionali.

Al di là tuttavia dei singoli episodi e della partecipazione dell’opinione pubblica (senz’altro interessante per chi fosse intenzionato a condurre degli studi sociologici sull’Italia d’oggi), a noi preme qui evidenziare gli aspetti giuridici che hanno caratterizzato il confronto verificatosi tra i sostenitori della «cura Di Bella» e l’apparato sanitario statale.

Della vicenda relativa alla somatostatina il diritto costituisce infatti una chiave di lettura decisamente importante (3).

La contrapposizione tra le parti coinvolte si è giocata essenzialmente sulla determinazione dei contenuti e dell’estensione da attribuirsi al diritto alla salute: si è presentato cioè ancora una volta il problema del rapporto tra diritti individuali e interessi pubblici.

a) I principi giuridici alla base delle tesi dei sostenitori della «cura Di Bella»: il diritto alla salute inteso come diritto alla libertà terapeutica.

In sintesi si può notare che i «dibellisti» (4) hanno innalzato a loro bandiera il cosiddetto «diritto alla libertà terapeutica», ricondotto direttamente all’art. 32 della Costituzione che, come noto tra i giuristi, statuisce quanto segue: «La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti al rispetto della persona umana» (5).

Ciò che è importante rilevare è che siffatta nuova forma di libertà personale è stata intesa sin dall’inizio del «caso Di Bella» come il diritto dei cittadini ad optare anche per terapie non sperimentate secondo le procedure previste dall’ordinamento positivo. A questa particolare forma di libertà di scelta è stato collegato l’ulteriore diritto dei malati, che si affidano a cure alternative a quelle «ufficiali», di ricevere comunque gratuitamente dalla sanità pubblica le sostanze previste dalla terapia alternativa adottata.

I «dibellisti» hanno insomma sostenuto una lettura molto ampia del diritto alla salute, allargandone il contenuto oltre l’ambito raggiunto in questi anni per merito della giurisprudenza e della dottrina.

b) La posizione del Ministro della Sanità e del Governo: il richiamo al rispetto delle regole per la sperimentazione umana.

Il Ministro della Sanità, sostenuto dalla cosiddetta «medicina ufficiale» (in particolare la Commissione Unica del Farmaco e l’Ordine dei Medici, ma anche il Comitato Nazionale di Bioetica e larga parte della comunità scientifica internazionale), è stato decisamente contrario all’erogazione a spese dello Stato di farmaci a base di somatostatina e di ocreotide (6) per il trattamento di pazienti affetti da neoplasie metastatizzate (7).

A grandi linee i rilievi del Ministero si sono incentrati sulla semplice constatazione che si verrebbe a configurare una vera e propria anomalia, se la struttura pubblica promuovesse e ponesse a carico del Servizio Sanitario Nazionale l’impiego sistematico di farmaci per indicazioni diverse da quelle approvate con il rilascio dell’autorizzazione alla loro immissione in commercio (8): poiché il sistema normativo positivo prevede determinati iter per l’immissione nel mercato di prodotti farmaceutici, è compito in primis del Ministero della Sanità e, piú in generale, dei vari organi competenti fare sí che le regole siano rispettate, proprio a tutela della salute dei cittadini.

Sul punto non sono mancati scontri soprattutto tra il Ministero della Sanità e numerose strutture amministrative sanitarie locali le quali, rivendicando in taluni casi la propria autonomia gestionale, hanno concesso gratuitamente le sostanze della terapia del Prof. Di Bella.

In aperta polemica contro siffatte iniziative delle A.S.L., il Ministero della Sanità ha ricordato che, in forza del D. M. del 28 luglio 1977 (Regolamento per l’esecuzione degli accertamenti della composizione e della innocuità dei prodotti farmaceutici di nuova istituzione prima della sperimentazione clinica sull’uomo) (9), la sperimentazione sull’uomo di medicinali per indicazioni diverse da quelle già approvate deve necessariamente seguire determinati iter procedurali (10).

Lo stesso Ministero ha altresí rilevato che le iniziative delle varie aziende sanitarie locali non potrebbero comunque trovare legittimazione nella disciplina del cosiddetto «uso compassionevole» dei farmaci, di cui al D. L. 21 ottobre 1996, n. 536, convertito in L. 23 dicembre 1996, n. 648 (11), in quanto, malgrado la normativa ivi prevista consenta, quando non sussiste valida alternativa terapeutica, l’erogazione a totale carico del Servizio Sanitario Nazionale sia di farmaci innovativi autorizzati in altri Stati ma non sul territorio nazionale, sia di medicinali non ancora autorizzati ma già sottoposti a sperimentazione clinica e sia di medicinali da impiegare per un’indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata, siffatta possibilità è tuttavia ammessa per i soli prodotti per i quali la Commissione Unica del Farmaco si è espressa favorevolmente in relazione all’indicazione terapeutica proposta.

Alle A.S.L. ed alle Regioni (12) il Ministro della Sanità ha infine ricordato che l’art. 32 della L. 27 dicembre 1997, n. 449 prevede specifiche sanzioni a carico delle Regioni, delle A.S.L., delle aziende ospedaliere, dei direttori generali e del restante personale in caso di inadempimenti agli obblighi imposti da leggi dello Stato per il contenimento della spesa sanitaria.

Lo scontro tra il Ministero della Sanità e i «dibellisti» si è dunque sviluppato su due letture diametralmente opposte dell’art. 32 Cost.: il Governo ha portato avanti una politica di difesa della salute a livello collettivo, sostenendo che il diritto dei singoli alla cosiddetta «libertà di terapia» incontra necessariamente i suoi limiti nell’interesse pubblico alla protezione della salute e pertanto nelle modalità con cui il bene salute viene tutelato dallo Stato, a partire dalle procedure previste per la sperimentazione umana fino alle scelte di contenimento della spesa pubblica; sull’altra sponda i sostenitori della cura Di Bella si sono arroccati su una concezione decisamente individualistica del diritto alla libertà terapeutica, assoluto, senza vincoli di sorta e al di sopra di qualsiasi norma interna o internazionale.

In questo contesto è intervenuto il T.A.R. del Lazio su ricorso dell’associazione di tutela dei diritti del malato, il Codacons: con ordinanza del 9 febbraio 1998 (13) il T.A.R., ritenendo violato l’art. 1, 4° comma, del D. L. n. 536 del 1996, ha imposto al Ministero della Sanità di erogare gratuitamente la somatostatina negli ospedali, su prescrizione dei sanitari ospedalieri, ai malati di cancro in fase avanzata. Il Ministero della Sanità ha ovviamente interposto appello al Consiglio di Stato contro siffatta ordinanza.

Mentre si attendeva la risposta del Consiglio di Stato, è stato emanato su proposta del Governo il D. L. del 17 febbraio 1998, n. 23, recante disposizioni urgenti in materia di sperimentazioni cliniche in campo oncologico e altre misure in materia sanitaria» (14).

Il decreto è stato emesso in conseguenza della «straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni volte a disciplinare, in via eccezionale, la sperimentazione clinica del “multitrattamento Di Bella” e l’impiego di medicinali per indicazioni terapeutiche non autorizzate» e dunque «per far fronte a una situazione di carattere straordinario determinatasi nel Paese a seguito del frequente ricorso da parte dei medici, per il trattamento di patologie oncologiche, a farmaci autorizzati con diverse indicazioni terapeutiche ed alla conseguente pretesa degli interessati di ottenere, attraverso rimedi giurisdizionali, l’erogazione gratuita dei farmaci prescritti».

In forza del 1° comma dell’art. 1, «al fine di verificare l’attività in campo oncologico dei medicinali impiegati secondo il “multitrattamento Di Bella” (MDB), quale definito in atti sottoscritti e depositati presso il Ministero della sanità, il Ministro della sanità concorda con le regioni e le province autonome un programma coordinato di sperimentazioni cliniche, anche in deroga alle disposizioni vigenti».

Siffatto programma prevede sperimentazioni da condursi su pazienti che abbiano reso il proprio consenso informato, secondo protocolli approvati dalla Commissione Oncologica Nazionale sentita la Commissione Unica del Farmaco, presso istituti di ricovero e cura a carattere scientifico ad indirizzo oncologico e strutture ospedaliere ed universitarie; sui protocolli viene acquisito l’avviso di un comitato etico nazionale appositamente istituito con decreto ministeriale; il Ministro verifica la disponibilità delle aziende produttrici dei medicinali a fornirli gratuitamente per la sperimentazione e adotta misure di contenimento degli oneri per la fornitura dei medicinali ai centri; il Ministero della Sanità stanzia la somma di 10 miliardi per il 1998; è sancita la validità ed efficacia di provvedimenti ed atti posti in essere ai fini della sperimentazione del MDB (multitrattamento Di Bella) anteriormente all’entrata in vigore del decreto, purché conformi alla disciplina in esso prevista (art. 1, 8° comma); premesso che il medico deve attenersi alle indicazioni previste dall’autorizzazione all’immissione in commercio, in singoli casi egli può sotto la sua diretta responsabilità e con il consenso informato del paziente, impiegare un farmaco per utilizzazioni diverse qualora ritenga in base ad elementi obiettivi che il paziente non possa essere utilmente trattato con medicinali «tradizionali», purché tale impiego sia consolidato e conforme a linee-guida o lavori apparsi su pubblicazioni scientifiche accreditate in campo internazionale (art. 3); il prezzo dei medicinali viene concordato dal Ministro della sanità con le aziende farmaceutiche produttrici; si impone a medici e farmacisti una serie di adempimenti burocratici, gravemente sanzionati, tesi a fornire al Ministero costante informazione sulle prescrizioni del multitrattamento sul territorio nazionale (artt. 4 e 5).

Il decreto-legge in questione non ha risolto purtroppo i contrasti tra le parti e non è soprattutto riuscito nell’auspicato tentativo di riportare l’intera vicenda sui binari della normalità e del rispetto delle regole: ciò malgrado emerga un notevole impegno del Governo nella realizzazione della sperimentazione del metodo di cura del fisiologo modenese.

Sono state infatti immediate le reazioni critiche del Prof. Di Bella e dei suoi sostenitori, in conseguenza delle quali si prevedono possibili modifiche al testo: il dibattito è attualmente in corso in Parlamento.

Al di là dell’acceso scontro con la famiglia Di Bella ed i supporters della cura in merito al decreto-legge, è importante ricordare qui che il Governo, proprio in seguito all’emanazione del provvedimento del 17 febbraio, si è trovato coinvolto in un delicato conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato.

Il Consiglio di Stato infatti, decidendo sull’appello promosso dal Ministro della Sanità avverso l’ordinanza del T.A.R. del Lazio del 9 febbraio, ha criticato il quadro normativo derivante dal D. L. del 17 febbraio, in quanto originante «una irragionevole discriminazione in danno dei farmaci del metodo Di Bella» (15).

Sollevando la questione di legittimità costituzionale del provvedimento legislativo in questione, il Consiglio di Stato ha dato ragione alle tesi del T.A.R. del Lazio, confermandone l’ordinanza impugnata fino all’esito del giudizio avanti la Corte costituzionale.

A fronte della mancata esecuzione da parte del Ministero della Sanità della prima ordinanza del giudice amministrativo laziale ormai diventata inoppugnabile a seguito dell’intervento del Consiglio di Stato, il T.A.R. del Lazio, con ordinanza esecutiva del 9 marzo (16), ha infine imposto, in netta contrapposizione con le scelte del Ministero della Sanità, la somministrazione gratuita della «cura Di Bella» ai malati terminali che si trovino in fase critica di malattia molto avanzata a prescindere dal loro inserimento nei programmi di sperimentazione ed ha nominato il direttore dell’Istituto Superiore di Sanità commissario ad acta con il compito di eseguire il provvedimento e di conseguenza vigilare sulla distribuzione dei farmaci impiegati nel «multitrattamento Di Bella».

Siffatto conflitto di attribuzione sarà dunque oggetto di una decisione della Corte costituzionale, dalla quale è lecito attendersi un pronunciamento a piú ampio raggio, definitivo e risolutivo delle varie questioni giuridiche emerse nel corso della vicenda; la decisione della Consulta dovrà soprattutto fornire un contributo rivolto al futuro, sancendo pertanto chiari ed inequivocabili principi in tema di libertà di cura e sperimentazione umana.

Qualunque sia la risposta che verrà dal giudice costituzionale, essa non potrà comunque costituire un verdetto sull’efficacia della «cura Di Bella»: l’unica fonte legittimante di un metodo terapeutico, ci sia concesso, rimane la scienza medica.2.nL’ordinanza torinese e la giurisdizione del giudice ordinario per la tutela d’urgenza del diritto alla salute.

Nella «vicenda Di Bella» i pretori, chiamati in via d’urgenza da malati terminali a decidere se concedere o meno la somministrazione gratuita della somatostatina, hanno occupato e tuttora ricoprono un ruolo fondamentale.

È infatti innegabile che le ordinanze pretorili, nel loro complesso, abbiano contribuito a forzare i tempi per l’avvio della sperimentazione: questa funzione è stata del resto riconosciuta dallo stesso D. L. del 17 febbraio 1998, n. 23.

Il compito, che i vari pretori si sono trovati a svolgere, non è stato certo tra i piú facili: la concessione, in via d’urgenza, di un farmaco ad un malato terminale che ne fa richiesta, importa una decisione che è ben difficile operare nell’angusto ambito dei tecnicismi giuridici.

L’ordinanza del Pretore di Torino, che ora commenteremo, fornisce delle risposte molto interessanti al quesito, centrale nel «caso Di Bella», se la libertà terapeutica dei privati debba prevalere sugli schemi di tutela scelti dallo Stato a protezione dei beni salute e vita.

Il tema giuridico fondamentale sotteso al caso in esame consiste nell’individuazione del fondamento del potere del giudice ordinario di concedere provvedimenti cautelari nei confronti della P. A., dato atto che l’art. 700 c. p. c. prevede la tutela d’urgenza per i soli diritti soggettivi, con esclusione degli interessi di fatto, degli interessi legittimi e delle obbligazioni naturali.

Il Pretore di Torino spende non poca parte della motivazione dell’ordinanza per affermare, con forti ragioni di diritto, la propria giurisdizione.

Queste le prospettazioni giuridiche portate all’attenzione del magistrato: da una parte la tesi della diretta applicabilità dell’art. 32 Cost. a tutela del diritto del cittadino a curarsi avvalendosi «dell’ultimo filo di speranza che lega il ricorrente alla vita», tenuto conto che ­ stanti le precedenti decisioni in materia adottate da altri giudici ­ il diniego di tutela nel caso di specie si sarebbe posto in contrasto con l’art. 3 Cost.; dall’altra la tesi per cui la domanda, sostanziandosi nella richiesta di atti conseguenziali all’inserimento del farmaco nella classificazione delle specialità medicinali essenziali di cui all’art. 8, 10° comma, legge n. 537 del 1993 da parte della C.U.F., postulasse una pronunzia giudiziaria sostitutiva della valutazione dell’organo amministrativo, per giunta in presenza di incertezza in ordine all’efficacia del farmaco, e che la concessione del provvedimento cautelare importasse la disapplicazione della legge che prevede l’intervento dell’organo amministrativo, nonché un rilevante onere finanziario rispetto al quale non è certa la copertura.

Prima facie il dato normativo, in virtú dell’art. 4 L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, non pare ammettere provvedimenti cautelari tendenti a paralizzare l’efficacia di un atto amministrativo (17).

Tuttavia, giurisprudenza e dottrina paiono concordi nel ritenere che il Giudice Ordinario, senza incappare nella violazione di tale divieto, possa ordinare alla P. A. un facere tanto nelle situazioni nelle quali la P. A. iure privatorum utitur (ove l’amministrazione agisce al di fuori dei propri fini istituzionali), quanto nel caso in cui questa ponga in essere atti contrastanti con le norme di azione che ne regolano l’attività e illegittimamente lesivi di diritti soggettivi (18).

Il caso di specie deve inquadrarsi in questa seconda categoria, cosí come lo inquadra il Pretore di Torino.

La giurisprudenza della Suprema Corte, a partire dalla fondamentale sentenza n. 5172 emessa a Sezioni unite il 6 ottobre 1979 (19), è uniformemente orientata nell’affermare che quello alla salute è diritto costituzionalmente garantito dall’art. 32 Cost. «e quindi situazione sicuramente provvista di strumentazione giuridica e di azionabilità giurisdizionale» mediante la protezione piú piena, «quella propria dei diritti fondamentali o inviolabili della persona umana», contro ogni iniziativa ostile proveniente anche dalla P. A.

Le Sezioni unite, individuato un pregnante fondamento storico giuridico nel fatto che «i diritti fondamentali sono per tradizione dal diritto costituzionale garantiti in primo luogo contro l’autorità pubblica», prendevano atto della tendenza dell’ordinamento ad identificare il diritto alla salute in un diritto «sociale» del privato a pretendere attività positive da parte della P. A.

Si deve pertanto considerare il diritto alla salute quale diritto soggettivo assoluto, primario e fondamentale (20), come tale non comprimibile dalla P. A. e mai derogabile ad interesse legittimo: correlativamente, il potere della P. A. di incidere sul diritto alla salute o alla vita dovrà intendersi esclusivamente in senso migliorativo o preventivo.

Riconosciuta tale e tanta valenza al diritto alla salute, spostato il fondamento legislativo in subiecta materia dall’art. 4 all’art. 2 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo del 1865, non si scorgono ostacoli al potere del giudice ordinario di conoscere e provvedere in sua difesa anche, ricorrendone i presupposti, accordando la tutela d’urgenza.

L’indirizzo delle Sezioni unite è stato nel corso degli anni oggetto di recezione e sviluppo in ulteriori pronunzie (21).

Tra queste il Pretore di Torino cita ampiamente la decisione della Cassazione a Sezioni unite in Gerardi c. Azienda per la promozione e lo sviluppo del Mezzogiorno (22), la quale, cassando una sentenza della Corte d’appello di Potenza, rinviava la causa alla Corte d’appello di Napoli enunciando il seguente principio di diritto: «Il giudice ordinario può condannare la pubblica amministrazione ad un fare per eliminare il pregiudizio da essa arrecato al diritto di salute dell’individuo».

Qui il giudice di legittimità afferma che l’art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo protegge l’autorità amministrativa nei soli casi in cui la P. A. abbia il «potere» di porsi in posizione sovraordinata rispetto alla situazione giuridica del cittadino. Ipotesi che non ricorre mai quando tale situazione corrisponde con un diritto fondamentale costituzionalmente garantito, primario ed assoluto, in quanto tale sovrastante all’amministrazione stessa. Questa non ha alcun potere di «affievolirlo ma neanche di pregiudicarlo nel fatto, indirettamente».

In applicazione dei principi così enucleati, la giurisprudenza di merito non ha tardato ad emettere provvedimenti in via cautelare ordinando o vietando un facere alla P. A. Consta, oltre a quello citato dal Pretore di Torino nell’ordinanza in esame (23) su cui infra, una nutrita serie di altri precedenti (24).

Si evidenzia, in particolare, per chiara analogia con il caso in esame, la decisione del Pretore di Enna (25): con provvedimento ex art. 700 c. p. c., il Pretore in questione adito da un paziente indigente che chiedeva la somministrazione gratuita di un farmaco per lei costoso ed assolutamente indispensabile (R.P.Rebif 3 M.U.I.) ma non piú o non ancora ricompreso tra quelli posti a carico del S.S.N., ha ordinato alla U.S.L. competente di provvedere a fornire direttamente e gratuitamente il medicinale richiesto. Anche in questo caso il giudice ordinario ha ancorato il fondamento della posizione soggettiva sottesa all’emissione del provvedimento d’urgenza alla norma costituzionale di cui all’art. 32 Cost., ritenendo che la prestazione di un trattamento farmacologico, giudicato indispensabile da struttura medica altamente specializzata, da parte delle strutture sanitarie «non può non considerarsi come contenuto di un diritto soggettivo facente capo all’interessata e come tale tutelato in via immediata e diretta».

In materia analoga la Suprema Corte, in Abbatescianni c. U.S.L. n. 9 Bari (26), ha statuito che il diritto alla assistenza farmaceutica, articolazione del diritto alla salute, comprende la somministrazione di farmaci che, sebbene non inclusi nel prontuario farmaceutico nazionale, risultino indispensabili per il trattamento di gravi condizioni o sindromi morbose che esigono terapie di lunga durata; conseguentemente il giudice ordinario deve disapplicare il prontuario medesimo che, in contrasto con norma a carattere imperativo, non includa farmaci dotati delle menzionate caratteristiche. La pronuncia merita attenzione perché il principio così enucleato, del diritto alla somministrazione di farmaci non inclusi nel prontuario solo quando risultano indispensabili ed insostituibili, non inficia ma conferma la legittimità delle limitazioni dell’assistenza farmaceutica per cui i farmaci prescrivibili a carico del S.S.N. sono quelli indicati nel prontuario in base al criterio dell’efficacia terapeutica e dell’economicità del prodotto. In tali casi, sostiene la Corte, il giudice deve accertare se la spesa per il farmaco non compreso nel prontuario può essere posta a carico del S.S.N. e se ricorrono vizi di legittimità nell’esercizio del potere discrezionale del ministro inficianti l’esclusione del farmaco dal prontuario in base ai criteri suddetti.

Il Pretore torinese, come ricordato, cita l’intervento del Tribunale di Torino (27) con cui quest’ultimo, in sede di reclamo avverso la decisione del Pretore di Ciriè (28), si è occupato della nota vicenda nella quale il Comune di Caselle Torinese e 25 residenti, lamentando che l’attività aeroportuale dello scalo di Caselle recasse loro pregiudizio intollerabile, erano ricorsi ex art. 700 c. p. c., domandando «i provvedimenti d’urgenza idonei a tutelare i loro diritti, quali il divieto di decollo dalla pista dell’aeroporto Città di Torino posta in direzione dell’abitato di Caselle, nonché il divieto dei voli nelle ore notturne, il divieto dei voli acrobatici nell’abitato e l’ordine di provvedere immediatamente ad un congruo progetto di bonifica acustica».

Rilevato che «per l’osservanza del disposto dell’art. 4 della legge abolitiva del contenzioso amministrativo bisogna fare riferimento al criterio del petitum sostanziale, in base al quale la discriminazione della giurisdizione va effettuata in relazione alla posizione giuridica fatta valere (causa petendi), mentre il petitum rileva solo ai fini della determinazione dei poteri che, nella sfera della propria competenza, sono attribuiti a ciascun giudice. Peraltro tale criterio non ha risolto uniformemente, nelle pronunce giurisprudenziali di merito e di legittimità, l’annoso problema dei concreti limiti imposti al giudice ordinario dall’art. 4 cit.», il Pretore di Ciriè si era uniformato all’indirizzo dalla S. C. «in base al quale, quando si assume violato il diritto alla salute, costituzionalmente garantito, compete al giudice ordinario il potere di inibire tutti gli atti o comportamenti della Pubblica Amministrazione, idonei a determinare pregiudizio al cittadino e ad una determinata collettività, a causa della mancata adozione di apposite cautele».

Il Tribunale di Torino, in sede di giudizio di reclamo, ha condiviso l’opinione del Pretore di Ciriè sottolineando come «unica eccezione a questa regola potrebbe essere il caso di una condotta o di un atto amministrativo dovuti in forza di legge, perché il Giudice non potrebbe obbligare l’Amministrazione, come chiunque altro, ad agire in violazione della legge».

Nell’affrontare il caso della terapia Di Bella, il Pretore di Torino ha ritenuto che il diritto alla salute del malato fosse illecitamente compresso, scalfito e limitato dalla scelta dell’amministrazione sanitaria di non concedere gratuitamente la somatostatina per la cura di malattie di natura neoplastica.

Il Giudice ha infatti statuito che la prescrizione a paziente indigente di un farmaco da parte di un medico «iscritto all’Albo e che ha prestato il giuramento di Ippocrate» unitamente alla volontà del paziente soddisfatto di continuare la cura, siano condizioni sufficienti per ritenere sussistente il diritto alla somministrazione gratuita e correlativamente integrata la lesione del diritto alla salute da parte della Amministrazione.

La delicatezza della decisione è evidente in tutta la sua gravità: il Pretore si trova a dover bilanciare i diritti del malato alla terapia e del medico alla libertà di prescrizione con i vincoli dati dalle disponibilità di bilancio dell’amministrazione sanitaria e, soprattutto, con l’assenza di una certezza scientifica in merito alla terapia medesima.

L’individuazione del fumus boni iuris, in questo caso, assume una valenza che a nostro parere va oltre l’individuazione del diritto tutelabile (la salute), implicando necessariamente un pre-giudizio di merito sulla presumibile efficacia del farmaco.

Con l’ulteriore peculiarità che l’operazione viene effettuata dal magistrato stesso, senza l’ausilio formale del consulente tecnico (pur operando in stretta collaborazione con i Primari delle strutture ospedaliere e sanitarie locali).

Non si deve sottovalutare che la sperimentazione del metodo Di Bella è stata avviata (a furor di popolo) dopo l’intervento della magistratura, a partire dalle decisioni del Pretore di Maglie, e che pertanto i giudici si sono assunti ­ ancora una volta ­ la onerosa responsabilità di supplire alle deficienze o ai ritardi di altri poteri statuali.

Il plauso nei confronti dell’operato dei giudici, d’altro canto, non deve far dimenticare che allo stato non vi è alcuna garanzia in merito al risultato che i pazienti-ricorrenti attendono dalla terapia, proprio perché essa non è il frutto di una sperimentazione scientificamente valida, ma solo della ­ pur imponente ­ esperienza individuale di uno scienziato (e dei suoi «seguaci») autorevole ma, per ora, sostanzialmente isolato rispetto alla comunità scientifica.

Argomentando sulla base dei principi di cui alla sentenza della Cassazione n. 8661 del 1996 summenzionata (Abbatescianni c. U.S.L. n. 9 Bari), è ancora tutta da provare l’efficacia terapeutica non tanto del prodotto somatostatina in sé rispetto alle malattie oncologiche, quanto del prodotto nel suo esser componente del «cocktail» Di Bella. Con l’avvertenza che il caso in esame è assai complesso, poiché non si tratta di accertare se un farmaco sia stato illegittimamente escluso dal prontuario, ma in buona sostanza di decidere se una intera terapia abbia caratteristiche tali da essere dispensata gratuitamente dallo Stato.

Il magistrato è davvero in grado di escludere che la somatostatina somministrata gratuitamente dietro suo ordine al malato di tumore sia, se non fruttuosa ed efficace come sperato, almeno del tutto immune da pericoli o da effetti collaterali imprevisti?

Quid iuris nella malaugurata ipotesi in cui l’avviata sperimentazione non desse risultati favorevoli alla terapia?

Il Pretore di Torino afferma che «il fondamentale individuale ed incomprimibile, anche per la P. A., diritto alla salute non può essere scalfito da scelte tecniche dell’amministrazione sanitaria di dare gratuitamente il farmaco solo per alcune malattie o solo nell’ambito di una sperimentazione medico-farmacologica che solo a breve dovrebbe avere inizio. Per cui questo farmaco, che già è a disposizione del SSN, deve essere dato a chi, a suo insindacabile giudizio e del suo medico curante, lo chiede per allargare le sue aspettative di salute e di vita»: il giudice ritiene pertanto che la scelta tecnica di non includere la malattia tumorale tra quelle cui accede la somministrazione gratuita del farmaco, sia lesiva del diritto alla salute e come tale non rientrante tra i poteri dell’amministrazione.

Dal punto di vista strettamente processuale, si rivelerà di particolare interesse verificare se nei giudizi di merito che seguiranno alla fase cautelare vi sarà una istruttoria tendente ad accertare se il diritto fatto valere (la salute) sia stato illegittimamente compresso ovvero se l’amministrazione abbia bene operato; e se in tal caso ci si affiderà alla C.T.U. (ammesso e non concesso che in una materia del tutto nuova e priva di precedenti ­ se non quelli oggetto di controversia ­ sia possibile per il perito d’ufficio individuare lo «stato dell’arte» e in base ad esso disattendere la tesi di uno dei C.T.P., prevedibilmente di pareri contrapposti) ovvero si attenderanno gli esiti (non previsti se non dopo parecchi anni) della sperimentazione ufficiale.

Quest’ultima è il punto nevralgico di tutta la vicenda, se si considera che «ogni forma di progresso terapeutico ­ farmacologico, chirurgico o di altra natura ­ prima di entrare a far parte dello stato dell’arte della disciplina medica specifica, costituisce una diretta applicazione di una celebre frase di J.L. Borges: la tradizione è una trama secolare di avventure» (29).

Il codice di deontologia medica del 24-25 giugno 1995, approvato dalla Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri (il cui art. 43 enuncia «Sperimentazione scientifica. Il progresso della medicina è fondato sulla ricerca che non può prescindere dalla sperimentazione scientifica sull’animale e sull’uomo, nei limiti dei principi generali e specifici dell’ordinamento giuridico») prevede che la ricerca biomedica e la sperimentazione sull’uomo siano subordinate al consenso scritto dell’interessato previa adeguata informazione sugli obiettivi, sui metodi, sui rischi e disturbi potenziali (art. 44), e che la sperimentazione clinica può essere inserita in trattamenti diagnostici e/o terapeutici solo in quanto razionalmente e scientificamente suscettibile di utilità diagnostica o terapeutica per i pazienti interessati e che essa deve essere programmata secondo adeguati protocolli e aver ricevuto il preventivo assenso di un comitato etico (art. 46).

Ma i provvedimenti in esame riguardano casi portati all’attenzione del magistrato prima dell’avvio della sperimentazione ufficiale, sulla base della opinione di singoli professionisti medici.

I profili di responsabilità penale del medico, in caso di inosservanza delle norme di comportamento così enucleate, contribuiscono ad evidenziare la complessità del tema in esame. Anzitutto in mancanza di consenso il medico «risponderà di lesioni/omicidio volontario o, nell’interpretazione piú benevola, ove il consenso non si sia formato a causa di un comportamento colposo, delle rispettive ipotesi colpose» (30). Si consideri poi il sensibile carico di responsabilità giuridica e deontologica gravante sul medico che prescriva una cura sperimentale al di fuori della sperimentazione ufficiale; gli Autori testè citati ritengono apparente la difficoltà di operare confronti tra il comportamento del sanitario con la legittimazione clinico-scientifica dell’atto compiuto per verificare eventuali discordanze, poiché la giurisprudenza è dell’avviso che anche nell’ambito delle terapie sperimentali si deve escludere la colpa qualora l’iter sperimentale sia stato eseguito con prudenza, diligenza e capacità.

Pare a chi scrive di dover sottolineare un aspetto dubbio (seppur teorico, stante l’avvio della sperimentazione): il medico ­ in base alla prescrizione del quale il giudice ha emesso il provvedimento d’urgenza ordinando la somministrazione gratuita del farmaco al di fuori del protocollo sperimentale ­ potrà invocare in proprio conforto (nel caso di esiti infausti della terapia) proprio la decisione giurisdizionale? Se il fondamento scientifico del provvedimento cautelare è l’opinione espressa in piena coscienza professionale dal medico, non v’è chi non scorga l’enorme responsabilità che questi si assume con siffatta scelta terapeutica; si badi che i provvedimenti in commento non hanno ad oggetto l’ordine di inserire pazienti nel protocollo, ma quello di somministrare loro il farmaco gratuitamente sic et simpliciter perché così voluto dal medico curante. Con l’inserimento nei protocolli di sperimentazione dei pazienti che hanno ottenuto il provvedimento d’urgenza, attribuendo all’inserimento stesso una sorta di efficacia ex tunc, c’è da domandarsi se sarà possibile sanare gli eventuali profili di responsabilità per colpa professionale del medico.

Ad un primo esame, il D. L. del 17 febbraio 1998, n. 23, sembra confermare a grandi linee le regole già esistenti: l’art. 3 contiene infatti un evidente richiamo dei medici alle proprie responsabilità professionali e alle proprie norme deontologiche piú elementari («in singoli casi il medico può, sotto la sua diretta responsabilità e previa informazione del paziente e acquisizione del consenso dello stesso …»).

Lo stesso articolo ci pare tuttavia censurabile quantomeno sotto il profilo della genericità, lasciando spazio a margini eccessivi di discrezionalità ermeneutica nella previsione di condotte la cui violazione comporta ex lege grave responsabilità deontologica.

Il tentativo dei «dibellisti» di diluire ulteriormente il richiamo operato dall’art. 3 del provvedimento in questione alle norme deontologiche, che regolano la professione medica, è ovviamente del tutto comprensibile in un’ottica decisamente insofferente alle regole della cosiddetta «medicina ufficiale», ma a noi sembra non privo di rischi, soprattutto in una prospettiva futura.3.nRiflessioni conclusive: i limiti della cosiddetta libertà di cura. Le ordinanze pretorili: «diritto alla libertà terapeutica» o «diritto all’ultima speranza?».

Il «caso Di Bella» costituisce senz’altro un’importante occasione per riflettere sui contenuti dell’art. 32 della Costituzione e sulle potenzialità insite in tale norma.

Del resto, in situazioni confuse come la vicenda in esame, l’interprete non può accontentarsi di individuare i pro ed i contro delle soluzioni prospettate dalle parti in gioco, ma ha il dovere di contribuire in chiave propositiva al dibattito in corso.

Ci sembra dunque opportuno chiudere il nostro scritto rilevando quanto segue.

In primis è opportuno tenere presente che l’art. 32 Cost. non si limita a configurare in capo ai singoli il diritto soggettivo fondamentale alla salute (31), ma impone alla Repubblica di attivarsi nella protezione di questo diritto (32). Lo Stato deve cioè garantire ad ogni singolo cittadino la reale attuazione e la concreta operatività del diritto fondamentale alla salute.

Le risorse, che possono venire destinate per la tutela del bene-salute, non sono tuttavia illimitate e lo Stato, nell’adempiere ai compiti impostigli dall’art. 32 Cost., deve operare delle scelte che permettano il miglior sfruttamento delle risorse stesse.

È pertanto inevitabile riconoscere alla pubblica amministrazione il potere discrezionale di decidere se utilizzare o meno le risorse assegnate al servizio sanitario pubblico per un determinato progetto di assistenza sanitaria (33).

Scendendo nel merito della vicenda in esame, è evidente che lo Stato non può permettersi la somministrazione gratuita di tutti i tipi di farmaci, a prescindere da una qualsivoglia prova della loro utilità.

In breve, affinché l’intervento dello Stato nell’assistenza sanitaria si mantenga stabile e costante nel tempo, l’amministrazione pubblica deve contenere la spesa, tenendo presente il rapporto tra economicità del prodotto ed efficacia terapeutica: ciò non è a detrimento dei singoli, ma a beneficio di tutti.

La stessa Suprema Corte nella menzionata decisione in Abbatescianni c. U.S.L. n. 9 Bari, ha preso atto della legittimità di questo tipo di limitazioni all’assistenza farmaceutica: «risulta affidata alla discrezionalità del ministro della sanità ­ deputato alla approvazione del prontuario terapeutico ­ l’individuazione dei farmaci, prescrivibili a carico del servizio sanitario nazionale in base ai suddetti due criteri: efficacia terapeutica ed economicità del prodotto» (34).

La necessità di sperimentare una cura prima di porla a carico dello Stato non è dettata dal capriccio di una singola norma oppure di un ministro testardo: siffatta esigenza trova le sue ragioni nella sopravvivenza stessa del sistema di protezione ed assistenza apprestato dallo Stato.

Un primo ostacolo che si contrappone alla libertà di cura intesa illimitatamente a carico dello Stato è pertanto costituito dalle esigenze finanziarie dell’amministrazione e dalla disponibilità delle risorse da investire.

Siffatto impedimento all’affermazione nel nostro sistema della «libertà di cura sempre e comunque» può ad ogni modo apparire agli occhi di molti non sufficiente a giustificare il diniego da parte della p. a. della somministrazione gratuita (comportante notevoli esborsi per lo Stato) di un farmaco non sperimentato a soggetti affetti da una malattia come il cancro.

Condividiamo l’idea, peraltro, affermata piú volte dalla giurisprudenza (35), che il prontuario terapeutico nazionale non possa costituire un rigido limite invalicabile: ciò implicherebbe senz’altro, al di là delle possibili lesioni del diritto alla salute dei singoli, una situazione in cui i cittadini indigenti si troverebbero svantaggiati rispetto a coloro che possono invece permettersi l’acquisto a proprie spese dei farmaci esclusi. Se il prontuario terapeutico fosse insuperabile, sarebbe certo compromessa l’eguaglianza dei cittadini protetta dal disposto di cui all’art. 3 Cost.

Va peraltro sottolineato che il legislatore stesso ha previsto delle possibilità di aggirare l’ostacolo posto dal prontuario del Ministero: si pensi infatti alla menzionata L. del 23 dicembre 1996, n. 648.

Proprio dalla disciplina del 1996 emerge tuttavia un’idea di fondo: se il farmaco richiesto non rientra nel prontuario, deve sussistere comunque, perché possa essere concesso gratuitamente, un qualche segno della sua efficacia (ad esempio l’essere autorizzato in un altro Stato), nonché un controllo (quello della Commissione Unica del Farmaco).

Come porsi di fronte a siffatte cautele?

A nostro avviso i limiti posti dal legislatore nell’organizzazione dell’assistenza sanitaria e ribaditi con il D. L. del 17 febbraio 1998 non trovano esclusivamente la loro origine in scelte economiche di contenimento della spesa pubblica, ma si ricollegano a dei principi etici e morali appartenenti alla nostra cultura e società e piú in generale alla comunità scientifica mondiale, per cui è assolutamente necessario un controllo sulla sperimentazione umana dei farmaci: non si può cioè lasciare che il singolo cittadino, nel nome della libertà di cura, sia sottoposto ad una sperimentazione condotta su iniziativa di privati in assenza di qualsivoglia controllo.

Del resto non avrebbe senso da un lato proteggere il cittadino nei confronti dello Stato imponendo dei limiti alle sperimentazioni ed ai trattamenti obbligatori decisi dall’apparato statale (36), e dall’altro, invece, lasciare i singoli in balía di soggetti che agiscono al di fuori delle strutture pubbliche. Non è accettabile, per il giurista, che l’art. 32 Cost. preveda limiti ed oneri per l’amministrazione pubblica e non, correlativamente, anche per i privati che ad essa eventualmente suppliscano.

Di fatto il Prof. Di Bella, allorquando sostiene l’inutilità di procedere alla sperimentazione in quanto l’efficacia della sua terapia sarebbe già incontestabile alla luce delle cartelle cliniche dei pazienti che si sono sottoposti in questi anni al suo trattamento, ammette di avere condotto una sua autonoma sperimentazione.

E allora, soprattutto a fronte di provvedimenti come l’ordinanza in commento e le decisioni dei giudici amministrativi di cui si è detto in introduzione, è opportuno chiedersi se il rischio non sia forse di una legittimazione a furor di popolo di sistemi di sperimentazione totalmente esenti dal rispetto delle regole.

A nostro parere il pericolo è concreto e dovrà necessariamente trovare adeguate risposte sia da parte del legislatore sia ad opera della Corte costituzionale.

L’ordinanza in esame è del tutto ragionevole (come può del resto un giudice negare ad un malato terminale la somministrazione a carico dello Stato di un farmaco difficilmente reperibile e assai costoso, soprattutto allorquando il giudice in questione si trovi ad agire in un procedimento d’urgenza ed il farmaco richiesto sia prescritto da un medico iscritto all’Albo?) e fondata sotto il profilo del diritto sostanziale e processuale (nessun dubbio sulla sussistenza di fumus, stante la prescrizione medica, e di periculum, stanti le condizioni del malato). Pur tuttavia all’interprete è concesso prendere in considerazione anche il contesto storico in cui la decisione analizzata si colloca e diventa pertanto inevitabile che essa, inserita nell’insieme composto da tutte le altre ordinanze pretorili emesse in Italia in questi mesi (37), possa destare non poche preoccupazioni.

Onde evitare che la soluzione giuridica data dall’insieme delle decisioni pretorili finisca con il legittimare l’idea fuorviante che la sperimentazione farmacologica possa avvenire anche al di fuori delle regole di tutela vigenti, appare necessario ricondurre la ratio decidendi delle ordinanze non nell’affermazione dell’incondizionata libertà di cura ma piuttosto, in una situazione di inattesa emergenza ed a fronte della forte emotività venutasi a creare prima di tutto tra le persone malate (38), nella scelta di accordare ai malati terminali una sorta di «diritto all’ultima speranza».

In conclusione, ci sembra opportuno che sia mantenuta molta cautela nell’affermare che nel nostro sistema, in particolare nell’art. 32 Cost. e quindi nell’ambito del diritto alla salute, si sarebbe ormai consolidato, quale nuova forma di libertà personale, il diritto alla libertà di cura, soprattutto laddove tale diritto sia inteso in senso assolutamente illimitato.

Non c’è niente di piú condivisibile dell’affermazione che la libertà umana deve essere sempre organizzata all’interno della realtà sociale (39), il che non significa ridurre il problema alla rigida alternativa tra interessi privati ed interessi pubblici, ma ricordare che, in un Paese retto su principi costituzionali, «la costituzione può sviluppare la sua forza coordinatrice e unificante solo qualora garantisca dei diritti non soltanto a favore del “beneficiario”, ma anche a favore della collettività» (40). Non si può cioè sacrificare l’intero sistema, che è a protezione della comunità formata dai singoli individui, per tutelare, senza forti garanzie di riuscita, il diritto di pochi: la soluzione opposta, consistente nella negazione dei diritti fondamentali quali «garanzia concessa alla comunità» (41) e nella sola esaltazione della loro dimensione individuale, comporterebbe un indebolimento dei diritti di cui all’art. 32 Cost.

Il ruolo chiarificatore cui è chiamata la Corte costituzionale non è certo invidiabile: il richiamo alle «regole del gioco» è un compito sempre piú arduo in Italia (42).

(1) È opportuno che il lettore tenga presente che la nota è aggiornata al 17 marzo 1998.

(2) Pret. Maglie, 16 dicembre 1997, ined.

(3) Sui problemi giuridici sottesi al «caso Di Bella» non risultano ancora particolari contributi della dottrina, fatta eccezione per Frosini, Tra diritti individuali e interessi pubblici irrisolto il nodo della libertà terapeutica, in Guida al Diritto, 1998, 4, 12; Sigillò, Nota alla decisione del Pretore di Massa del 5 gennaio 1998 sul protocollo Di Bella, in http://www.diritto.it/articoli/civile/nota.htm.

(4) Il termine è chiaramente di origine giornalistica.

(5) Sull’art. 32 Cost. e sulle problematiche inerenti il diritto alla salute si rinvia a: Cocconi, Il diritto alla tutela della salute, Padova, 1998; Dogliotti, Profili di responsabilità civile nella tutela della persona, in Alpa-Bessone, La Responsabilità Civile, Aggiornamento 1988-1996, I, Torino, 1997, 421; Caretti e De Servio, Istituzioni di diritto pubblico, 3ª ed., Torino, 1996, 636; Caranta, Alti e bassi del diritto alla salute nella giurisprudenza del giudice ordinario, in Giur. It., 1993, I, 1, 1333; Caferra, Diritti della persona e Stato sociale, Bologna, 1987; Caravita, La disciplina costituzionale della salute, in Dir. e Società, 1984, 21 e segg.; Castiglione, La libera scelta del cittadino nelle prestazioni sanitarie-diagnostiche alla luce della giurisprudenza amministrativa, in Foro Amm., 1983, I, 1001; Perlingieri, Il diritto alla salute quale diritto della personalità, in Rass. dir. civ., 1982, 1020; Luciani, Il diritto costituzionale alla salute, in Assist. San., 1981, 5; Cassano, L’art. 32 della Costituzione nel contesto della legge di riforma sanitaria, in Pratica amm., 1981, 73; De Cupis, Il diritto alla salute tra Cassazione e Corte Costituzionale, in Giust. Civ., 1980, I, 534; Luciani, Il diritto costituzionale alla salute, in Dir. e Società, 1980, 769; Montuschi, in Commentario della Costituzione, a cura di Branca, Bologna, 1976, 146.

(6) L’octreotide è un sintetico dell’ormone somatostatina, quest’ultimo piú difficile da somministrare.

(7) La somatostatina viene somministrata a spese dello Stato solo nell’ipotesi degli apudomi e cioè delle forme tumorali che si sviluppano dalle cellule, di origine embrionale, appartenenti al cosiddetto «sistema Apud» (Amine Precursors Uptake and Decarboxylation) e situate nel pancreas, nell’intestino, nonché nella tiroide.

(8) Il Ministro della Sanità sembra essersi richiamato in particolare ai seguenti dati normativi: il D. Lgs. 29 maggio 1991, n. 178 (Recepimento delle direttive della Comunità economica europea in materia di specialità medicinali), in Gazz. Uff., n. 139, 15 giugno 1991; la L. 24 dicembre 1993, n. 573 (Interventi correttivi di finanza pubblica), in Suppl. ordinario, n. 121, alla Gazz. Uff. n. 303, 28 dicembre 1993: si veda soprattutto l’art. 8 (Disposizioni in materia di sanità); nonché le direttive n. 65/65/CEE, n. 75/319/CEE, n. 83/570/CEE, n. 87/21/CEE ed il Regolamento n. 2309/CEE.

(9) In Gazz. Uff. n. 216, 9 agosto 1977.

(10) Nell’ambito di questo scontro si colloca l’ordinanza del Ministero della Sanità del 23 dicembre 1997 (Acquisizione di elementi conoscitivi sul «metodo Di Bella»), in Gazz. Uff., 24 dicembre 1997. Con questa ordinanza il ministero in questione ha in pratica ordinato al Prof. Di Bella e a tutti coloro che ne fossero in possesso di consegnare al Ministro della Sanità la documentazione clinica nel termine di 20 giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza.

(11) La normativa ivi prevista consente, quando non sussiste valida alternativa terapeutica, l’erogazione a totale carico del Servizio sanitario nazionale di farmaci innovativi autorizzati in altri Stati, ma non sul territorio nazionale, di medicinali non ancora autorizzati, ma già sottoposti a sperimentazione clinica e, infine, di medicinali da impiegare per un’indicazione terapeutica.

(12) In particolare Puglia e Lombardia. Il problema delle competenze delle regioni in materia sanitaria costituisce un’altra questione importante emersa in occasione del «caso Di Bella». Sul punto si ricorda che l’art. 117 della Costituzione riconosce alle regioni la facoltà di intervenire a livello legislativo sull’assistenza sanitaria ed ospedaliera, sebbene è opportuno tenere presente che tale potere non può essere esercitato in contrasto con l’«interesse nazionale». La Corte costituzionale è intervenuta piú volte in questi anni sui rapporti tra regioni e Stato in materia sanitaria. Tra le decisioni piú recenti si menzionano: Corte cost., 28 luglio 1995, n. 416, in Rass. Dir. Farm., 1995, 801, in Regioni, 1996, 281; Id., 25 luglio 1994, n. 338, in Giur. It., 1995, I, 68; Id., 7 aprile 1994, n. 124, in Cons. Stato, 1994, II, 537, in Giur. Cost., 1994, 1038; Id., 7 aprile 1994, n. 128, in Cons. Stato, 1994, II, 550, in Giur. Cost., 1994, 1080; Id., 4 giugno 1993, n. 267, in Giur. It., 1994, I, 358, in Regioni, 1994, 538.

(13) T.A.R. Lazio, Sez. I, ordinanza 9 febbraio 1998, n. 348, ined.

(14) Gazz. Uff., 17 febbraio 1998, n. 39.

(15) Cons. di Stato, Sez. IV, ordinanza 24 febbraio 1998, n. 348, ined.

(16) T.A.R. Lazio, Sez. I, ordinanza 9 marzo 1998, n. 384, ined. Ha difeso l’operato dei giudici amministrativi il Presidente dell’Associazione nazionale magistrati amministrativi, Caruso, La «bufera Di Bella» dopo i giudici amministrativi ora si abbatte sulla Corte costituzionale, in Guida al Diritto, 1998, n. 11, 12.

(17) Virga, Diritto Amministrativo II, Milano, 1992, 253.

(18) Dini-Mammone, I provvedimenti d’urgenza, Milano, 1997, 488.

(19) Cass., Sez. un., 6 ottobre 1979, n. 5172, in Giur. It., 1979, I, 1, 1721, con nota di Berri e 1493 con nota di Montesano, in Foro It., 1979, I, 2032, in Giust. Civ., 1979, I, 764.

(20) Così lo definisce ad esempio la Corte costituzionale nel celebre leading case sul danno biologico, Repetto c. A.M.T. di Genova: Corte cost., 14 luglio 1986, n. 184, in Foro It., 1996, I, 2053, con nota di Ponzanelli, in Foro It., 1986, I, 2976, con nota di Monateri. Significativi precedenti della decisione del 1986 sono le decisioni della Corte costituzionale in Nelli c. Capenti e in Migliorini c. Pegoraro: Corte cost., 26 luglio 1979, n. 88 e Id., 26 luglio 1979, n. 87, in Foro It., 1979, I, 2542.

(21) Si veda da ultimo, Cass., Sez. un., 12 giugno 1997, n. 5297, in Foro It., 1997, I, 2075 in sede di regolamento di giurisdizione.

(22) Cass., Sez. un., 20 febbraio 1992, n. 2092, in Foro It., 1992, I, 2123.

(23) Trib. Torino, 16 novembre 1994, in Giur. It., 1995, I, 2, 472.

(24) Si segnalano in particolare i seguenti contributi giurisprudenziali: Trib. Udine, 18 ottobre 1995, in Resp. Civ. e Prev., 1996, 365; Trib. Chieti, 28 giugno 1993, in Giur. di Merito, 1995, 357; Pret. Ciriè, 25 marzo 1993, in Giur. It., 1994, I, 2, 208; Pret. Treviso-Conegliano, 10 gennaio 1991, in Rass. Giur. Enel, 1992, 152; Pret. Torino, 25 marzo 1991, in Nuovo Dir., 1991, 956; Pret. Pordenone, 10 marzo 1990, in Rass. Giur. Enel, 1990, 523; Pret. Roma, 26 ottobre 1989, in Giur. di Merito, 1991, 269; Pret. Napoli, 13 ottobre 1986, in Rass. Dir. Farm., 1987, 248.

(25) Pret. Enna, 6 ottobre 1995, in Giur. It., 1995, I, 2, 865, con nota di Giorgis.

(26) Cass., Sez. Lav., 3 ottobre 1996, n. 8661, in Foro It., 1996, I, 3331, con nota redazionale di Caringella.

(27) Trib. Torino, 24 novembre 1994, in Giur. It., 1995, I, 2, 472.

(28) Pret. Ciriè, 25 marzo 1993, in Giur. It., 1995, I, 2, 208, con nota di Masucci, alla quale si rimanda per ampi riferimenti giurisprudenziali.

(29) Parodi-Nizza, La responsabilità penale del personale medico e paramedico, in Giur. sist. dir. pen., diretta da Bricola e Zagrebelsky, Torino, 435.

(30) Parodi-Nizza, op. cit., 438.

(31) Siffatta interpretazione dell’art. 32 Cost. è frutto della lenta evoluzione della disciplina dei c.d. «diritti di libertà»: il diritto alla salute, inquadrato come un «diritto sociale» e dunque fortemente condizionato dall’intervento dei poteri pubblici, è stato sottoposto a partire dagli anni ’60 ad una profonda revisione, i cui esiti sono stati la ricollocazione del diritto in questione tra i diritti inviolabili di cui all’art. 2 Cost. Su questo percorso si rinvia a M. Cocconi, Il diritto alla tutela della salute, cit. All’evoluzione del diritto alla salute, quale diritto assoluto e fondamentale dei singoli, ha contribuito notevolmente la dottrina civilistica a partire dagli anni ’70, nonché i numerosi interventi delle Corti di merito e di legittimità. In particolare nel corso dell’ultimo ventennio abbiamo assistito ad una profonda rielaborazione degli strumenti risarcitori posti a tutela del diritto in esame: si pensi al danno biologico, ma anche alla rivalutazione dello studio delle funzioni della responsabilità civile ed in particolare della portata sanzionatoria del sistema risarcitorio.

(32) Hanno evidenziato quest’ultimo aspetto Caretti e De Siervo, Istituzioni di Diritto Pubblico, cit., 636.

(33) Di Raimondo, Il cosiddetto «diritto alla salute» e il rimborso per i medicinali non compresi nel prontuario farmaceutico, in Nuova Rass., 1985, 2001.

(34) Cass., Sez. lav., 3 ottobre 1996, n. 8661, cit.

(35) Oltre che alla giurisprudenza esaminata nel corso del commento all’ordinanza del Pretore di Torino, si rinvia qui a Cass., Sez. un., 20 febbraio 1985, n. 1504, in Giust. Civ., 1985, 1314, in Giur. It., 1985, I, 1, 677, in Foro It., 1985, I, 672, in Corriere Giur., 1985, 485, in Riv. Giur. Lav., 1985, III, 136, in Rass. Dir. Farm., 1985, 467.

(36) Art. 32 Cost., 2° comma: «Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana». Sui limiti che incontrano la sperimentazione umana ed i trattamenti sanitari obbligatori si rinvia in particolare a Caferra, Diritti della persona e Stato Sociale, Bologna, 1987, 75 e segg. È altresí evidente che è chiamato direttamente in causa l’art. 5 c. c., che stabilisce che «gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume». Sull’art. 5 c. c. Galgano, Diritto civile e commerciale, 2ª ed., Padova, 1993, I, 152 e segg.; Romboli, Persone fisiche, in Commentario al codice civile Scialoja Branca, a cura di Galgano, Bologna, 1988, I, 225 e segg.

(37) Si calcola che abbiano ormai passato il migliaio.

(38) Ci sembra innegabile comunque che la scelta dei malati di affidarsi a cure alternative non garantite sia da imputarsi in larga misura alla mancanza ormai generalizzata di fiducia nel modus operandi dell’amministrazione pubblica, che in un passato recente ha visto spesso prevalere interessi totalmente estranei alla ricerca del benessere del cittadino. È auspicabile che la «vicenda Di Bella» possa portare, malgrado i travagli che ancora seguiranno, ad una ricostituzione del rapporto di fiducia tra cittadino e welfare state.

(39) P. Haberle, Le libertà fondamentali nello stato costituzionale, Roma, 1993 (traduzione a cura di Fusillo e Rossi), 54. Titolo originale: P. Haberle, Die Wesengehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, Heidelberg.

(40) P. Haberle, Le libertà fondamentali nello stato costituzionale, cit., 55.

(41) P. Haberle, Le libertà fondamentali nello stato costituzionale, cit., 54.

(42) Si rifletta sui quesiti posti a suo tempo da Norberto Bobbio: «Che cosa è la democrazia se non un insieme di regole (le cosiddette regole del gioco) per la soluzione dei conflitti senza spargimento di sangue? e in che cosa consiste il buongoverno democratico se non, anzitutto, nel rigoroso rispetto di queste regole?», Bobbio, Il futuro della democrazia, Torino, 1984.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVAQuestioni di legittimità costituzionale
Sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato

AUTORE: Protto Mariano
FONTE: Giur. It., 1998, 1059
Nihil magis aegris prodest quam ab eo curari, a quo volunt: il giudice amministrativo e il caso Di Bella.

L’intera vicenda oggetto delle ordinanze in rassegna ruota intorno a due norme. La prima, approvata quando ancora il metodo di Di Bella non occupava ancora le cronache, che, dando attuazione al principio costituzionale secondo cui la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e garantisce cure gratuite agli indigenti (art. 32 Cost.), prevede che «qualora non esista valida alternativa terapeutica, sono erogabili a totale carico del Servizio Sanitario Nazionale, a partire dal 1° gennaio 1997, i medicinali innovativi la cui commercializzazione è autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale, i medicinali da impiegare per un’indicazione diversa da quella autorizzata, inseriti in apposito elenco predisposto e periodicamente aggiornato dalla Commissione unica del farmaco conformemente alla procedura ed ai criteri adottati dalla stessa» (art. 1, 4° comma, D. L. 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dall’art. 1, L. 23 dicembre 1996, n. 648). La seconda, dettata per il caso «Di Bella», che, pur lasciando ferme le competenze della Commissione Unica del Farmaco relativamente all’individuazione dei medicinali da inserire nell’elenco dei farmaci a totale carico del Servizio Sanitario Nazionale, aggiunge che «in nessun caso, comunque, possono essere inseriti nell’elenco […] medicinali per i quali non siano già disponibili risultati di studi clinici di fase seconda» (art. 2 D. L. 17 febbraio 1998, n. 23).

Mentre alcuni pazienti chiedevano e ottenevano con provvedimento di urgenza ex art. 700 c. p. c. la condanna dell’amministrazione sanitaria alla sommistrazione di farmaci contenenti somatostatina (v. ad es.: Pret. Pistoia, 5 maggio 1997; Pret. Catanzaro, 8 gennaio 1998), il CODACONS proponeva un primo ricorso al T.A.R. Lazio impugnando l’elenco dei farmaci a carico del S.S.N. nella parte in cui non comprende la somatostatina. In accoglimento della domanda di sospensione avanzata con tale ricorso, il T.A.R. Lazio, Sez. I bis con l’ordinanza n. 225 del 26 gennaio 1998, ordina alla CUF, entro il termine di 10 giorni, di riesaminare la questione, «al fine di valutare se ricorrano le condizioni per consentire l’erogazione gratuita (ai sensi della citata disposizione del D. L. n. 536/96), fino al termine della sperimentazione in atto, della somatostatina in ambiente ospedaliero, laddove i sanitari ospedalieri la considerino utile per il malato, in quanto non esista valida alternativa terapeutica».

La decisione adottata dalla CUF in ottemperanza all’ordinanza che conferma il mancato inserimento nell’elenco della somatostatina, asserendo che la predisposizione di alcuni protocolli di sperimentazione per il multitrattamento Di Bella e l’avvio delle procedure dirette a consentire l’inizio degli studi sperimentali non costituiscono eventi idonei a far ritenere soddisfatto il presupposto della «concreta possibilità di efficacia» richiesto dalla legge, è impugnata dalla CODACONS dinanzi allo stesso T.A.R. Lazio.

Con ordinanza n. 384 del 9 febbraio 1998, il T.A.R. Lazio, Sez. I bis, dopo avere rilevato che le argomentazioni della CUF non erano logiche e congrue in riferimento all’ipotesi contemplata dal protocollo n. 10 (che riguarda la proposta di sperimentazione per il paziente oncologico in fase critica molto avanzata), «in quanto il giudizio predetto di concreta possibilità di efficacia non può essere correlato anche alla gravità e all’imminenza del pericolo cui è esposto tale tipo di paziente, cosicché non è logicamente consentito differirlo in questa ipotesi al momento in cui saranno noti i risultati delle avviate sperimentazioni», accoglie la domanda di sospensione, nel senso di consentire l’erogazione gratuita del farmaco, ai sensi del D. L. n. 536/1996 cit., fino al termine della sperimentazione in atto, in ambito ospedaliero, «qualora il malato, a giudizio dei sanitari ospedalieri, appartenga alla categoria contemplata dal citato protocollo n. 10» (paziente oncologico in fase critica molto avanzata).

Avverso la seconda ordinanza del T.A.R. Lazio, il Ministro della Sanità propone appello al Consiglio di Stato e, su proposta dello stesso Ministro, il Governo emana il citato D. L. n. 23/1998. Nell’esame dell’appello il Consiglio di Stato solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 del D. L. n. 23/1998, rilevando che la denunciata discriminazione del metodo Di Bella (introdotta dall’art. 2 del D. L. n. 23 del 17 febbraio 1998) non appare giustificata da alcun ragionevole motivo, atteso che allo stato è scientificamente assodata la non tossicità del metodo Di Bella e che esiste un certo fumus di efficacia terapeutica quanto meno palliativa, di detto metodo, efficacia riconosciuta dallo stesso D. L. n. 23/98, e che sembra irragionevole la discriminazione tra malati terminali che sono stati selezionati per la sperimentazione (per i quali la somministrazione è gratuita) e malati terminali che non partecipano alla sperimentazione. Il Consiglio di Stato ravvisa inoltre una violazione del principio di generalità ed astrattezza delle leggi e del principio di divisione tra potere legislativo e potere giudiziario nell’adozione di una norma che risulta manifestamente dettata per un caso specifico, senza alcun ragionevole motivo che giustifichi nel caso concreto l’adozione di una legge-provvedimento: sulla ragionevolezza come limite all’ammissibilità di una legge-provvedimento v. Corte cost., 4 dicembre 1995, n. 492, in Regioni, 1996, I, 521 e segg. con nota di Rigano, Scrutinio stretto di ragionevolezza sulle leggi-provvedimento e riserva d’amministrazione; Corte cost., 15 luglio 1991, n. 346, in Giur. Cost., 1991, 2773, con nota Sorrentino, Garanzia giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi e leggi-provvedimento. Nelle more del giudizio di legittimità costituzionale, il Consiglio di Stato conferma a tutela del ricorrente le statuizioni contenute nell’appellata ordinanza del T.A.R. Lazio.

Di fronte al comportamento inadempiente dell’amministrazione sanitaria il T.A.R. Lazio, nuovamente adito dal CODACONS, nomina un commissario ad acta (individuato forse inopportunamente nel Direttore protempore dell’Istituto Superiore di Sanità, stretto collaboratore del Ministro della Sanità nonché membro della CUF) «affinché provveda immediatamente ai necessari adempimenti, dandone adeguata pubblicità, fino all’esito del giudizio anzidetto, all’erogazione gratuita del farmaco ai sensi di quanto disposto dalla citata ordinanza n. 384/98 (fino al termine della sperimentazione in atto), in ambiente ospedaliero, qualora il malato, a giudizio dei sanitari ospedalieri, appartenga alla categoria contemplata dal protocollo n. 10 di sperimentazione del multitrattamento Di Bella: paziente oncologico in fase critica molto avanzata».

L’appello proposto contro quest’ultima ordinanza dal Ministro della Sanità è accolto dal Consiglio di Stato che annulla l’ordinanza rilevando che «in pendenza del giudizio di costituzionalità, non poteva procedersi alla nomina del Commissario ad acta».

Fin qui brevemente le vicende giudiziarie. I commenti polemici che le hanno accompagnate non possono invece coinvolgere lo studioso del processo amministrativo da tempo impegnato nella sistemazione su basi teoriche dell’opera creativa del giudice amministrativo in materia cautelare in un giudizio principale ancora configurato come impugnatorio e in cui il modello di tutela cautelare «codificato» rimane quello meramente inibitorio della sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato (art. 21 L. T.A.R.): cfr. recentemente Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996; Nobile, La sospensione del provvedimento amministrativo ad opera del giudice, Bologna, 1996, ove ult. riff.

La prima ordinanza del T.A.R., affatto rara nella prassi giurisprudenziale, è agevolmente riconducibile alla categoria delle c.d. sospensive di merito o, per utilizzare una terminologia anglosassone, all’istituto del remand, con cui il giudice amministrativo accoglie l’istanza di sospensione ordinando all’amministrazione di adottare un nuovo provvedimento esente dai vizi denunciati dal ricorrente (T.A.R. Campania, Sez. Salerno, 10 gennaio 1991, ord. n. 4, in Dir. proc. ammin., 1995, 141 e segg., con nota di Sorrentino, Il giudice amministrativo, per la tutela cautelare, riunifica il potere distribuito tra piú organi competenti in materia ambientale, ove ult. riff. alle pronunce inedite del giudice amministrativo campano; anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 20 settembre 1994, ord. n. 2438, in Sospensive, 3612 e segg.; T.A.R. Reggio Emilia, Sez. Parma, 24 maggio 1994, n. 162, in Rass. Giur. Enel, 1995, 960 e segg., con nota di Oro Nobili, Tutela cautelare in relazione ai dinieghi della p.a. Sull’origine del remand nella giurisprudenza americana, v. Cardi, La manifestazione di interessi nei procedimenti amministrativi, Rimini, 1983, II, 144, che definisce il potere in discorso come la possibilità «per il giudice di rinviare all’amministrazione ­ prima di decidere l’annullamento o meno di un atto ­ un affare su cui esso è chiamato a giudicare, perché l’amministrazione stessa valuti l’opportunità di riprendere le azioni con quelle correzioni di natura sostanziale o procedurale che in sede giudiziale sono apparse raccomandabili, senza che per questo si crei alcun vincolo per l’amministrazione stessa o pregiudizio riguardo all’esito definitivo del giudizio»). La IV Sezione del Consiglio di Stato si è recentemente pronunciata in senso negativo sulla possibilità del giudice amministrativo di adottare tali provvedimenti cautelari per ragioni tuttavia che discendono dal carattere provvisorio della misura cautelare, che in quanto tale non può pregiudicare la decisione sul merito della controversia: Cons. di Stato, sez. V, 21 giugno 1996, ord. n. 1210, in Dir. proc. ammin., 1997, 167 e segg., con nota di Travi, Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione; ma v. in senso contrario Cons. di Stato, Sez. IV, 30 aprile 1996, ord. n. 616, in Riv. Amm., 1996, 438 e seg.; Cons. di Stato, Sez. IV, 12 marzo 1996, ord. n. 389, in Riv. Amm., 1996, 300; Cons. di Stato, Sez. VI, 19 ottobre 1991, ord. n. 1114, in Sospensive, 3608 e segg.

Solo in seconda battuta il T.A.R. Lazio ordina all’amministrazione sanitaria di consentire l’erogazione gratuita della somatostatina negli ospedali, su prescrizione dei sanitari ospedalieri, ai pazienti oncologici in fase critica avanzata e, di fronte all’inottemperanza della stessa amministrazione, nomina un commissario ad acta. Tali poteri si inseriscono pienamente nel solco della giurisprudenza dell’Adunanza plenaria, che in diverse decisioni ha ribadito il principio secondo cui «allorquando l’ordinanza di sospensione non sia per se stessa sufficiente a garantire l’effettività della tutela dell’interesse fatto valere dal ricorrente […] l’interessato ben può adire nuovamente il giudice chiedendo l’emanazione dei provvedimenti ritenuti idonei (e consentiti dal sistema) per assicurare l’esecuzione della sospensione» (Cons. di Stato, Ad. plen., 27 aprile 1982, n. 6, in Foro It., 1982, III, 229, con nota di Saporito, Ottemperanza e ordinanze cautelari amministrative; in Foro Amm., 1982, I, 629, con nota di Follieri, Esecuzione delle ordinanze cautelari del giudice amministrativo; Cons. di Stato, Ad. plen., 5 settembre 1984, n. 17, in Foro It., 1985, III, 51 e segg., con oss. di Saporito; in Giur. It., 1985, III, 1, 196 e segg., con nota di Follieri, Strumentalità ed efficacia «ex tunc» dell’ordinanza di sospensione; in Riv. Amm., 1985, 334 e segg., con nota di Dragone, La sospensione giurisdizionale del provvedimento impugnato: annotazione a margine di nuovi orientamenti giurisprudenziali), compresa «la possibilità di imporre all’amministrazione la tenuta di certi comportamenti necessari per la realizzazione della tutela giurisdizionale» (Cons. di Stato., Ad. plen., 1° giugno 1983, n. 14, in Foro It., 1984, III, 72 e segg., con oss. di Saporito; in Foro Amm., 1984, 2034 e segg., con nota di Scola, Brevi note in tema di tutela cautelare nel giudizio amministrativo; in Dir. proc. ammin., 1984, 392 e segg., con nota di Fantigrossi, Giudizio cautelare amministrativo: si ampliano i poteri del giudice).

Sotto il profilo dei poteri cognitori, giova osservare che, premessa l’insindacabilità della valutazione della CUF per quanto riguarda il merito strettamente tecnico, il sindacato che il T.A.R. Lazio esercita sulla stessa valutazione non esorbita dal normale controllo che lo stesso esercita sull’attività discrezionale in senso stretto attraverso il vizio dell’eccesso di potere sotto il profilo della logicità e della congruità della decisione, o in altri termini della ragionevolezza dell’azione amministrativa (cfr. in generale Vipiana, Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico, Padova, 1993; sul sindacato di ragionevolezza sulle valutazioni tecniche v. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995; in particolare sull’eccesso di potere come tecnica di controllo indiretto v. recentemente Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: una ricostruzione di alcune problematiche, Intervento al Convegno di Brescia del 4 ottobre 1997 «Discrezionalità amministrativa e controllo giudiziario». Nel caso di specie il T.A.R. si limita a rilevare che la valutazione del presupposto normativo indeterminato della «concreta possibilità di efficacia» non può non essere correlato anche alla gravità e all’imminenza del pericolo cui è esposto tale tipo di paziente, cosicché non è logicamente consentito di differirlo in questa ipotesi al momento in cui saranno noti i risultati delle avviate sperimentazioni.

È pur vero che l’ordine di erogare gratuitamente i farmaci contenenti somatostatina assorbe implicitamente la valutazione della sussistenza dei presupposti indicati dalla legge per l’inserimento dello stesso farmaco nell’elenco di quelli totalmente a carico del S.S.N., ma tale ordine è formulato dopo che la CUF si era già pronunciata sulla questione in seguito alla prima ordinanza del T.A.R. Lazio. In una situazione cioè in cui il potere di «valutazione» era già stato esercitato e in cui quindi l’intera fattispecie era stata precisata in senso negativo per i ricorrenti con una valutazione dei presupposti indicati dalla legge considerata erronea dal giudice amministrativo. In altri ordinamenti in tali ipotesi si ritiene che si consumi il potere discrezionale o valutativo di cui dispone l’amministrazione con la conseguente ammissibilità di pronunce del giudice amministrativo, definitive o provvisorie, volte ad imporre all’amministrazione la tenuta di un determinato comportamento: nell’ordinamento tedesco si impiega l’espressione Ermessens- und Beurteilungsspielraumsreduktion auf Null.

Per quanto riguarda i poteri decisori del giudice cautelare è ormai indiscutibile la tendenza del giudice amministrativo ad arricchire il contenuto della misura cautelare, che formalmente rimane quella negativa della sospensione dell’atto impugnato, con statuizioni di carattere positivo e ordinatorio nei confronti dell’amministrazione: cfr. la ricca casistica riportata da Travi, sub art. 21 l. T.A.R., in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 1992, 626 e segg. Tale tendenza trova avallo nella stessa giurisprudenza comunitaria che, in relazione alla tutela cautelare delle situazioni soggettive di matrice comunitaria, ha riconosciuto al giudice nazionale il potere di adottare «provvedimenti provvisori che modifichino o disciplinino […] situazioni di diritto o rapporti giuridici controversi» (C. giust. Ce, 9 novembre 1995 (in causa C-465/93), Atlanta Fruchthandellgesellschaft mbH c. Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, in Racc., 1995, I-3799 e segg.; in Foro Amm., 1996, I, 1783 e segg., con oss. di Iannotta, ed ivi, 2543 e segg. con nota di Caranta, L’ampliamento degli strumenti di tutela cautelare e la progressiva «comunitarizzazione» delle regole processuali nazionali, in Giornale Dir. Amm., 1996, 333 e segg., con nota di Chiti, Misure cautelari positive e effettività del diritto comunitario, ivi, 1996, 338 e segg; v. anche Masucci, La lunga marcia della Corte di Lussemburgo verso una «tutela cautelare europea», in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunitario, 1996, 1156 e segg.).

Come accennato, la misura «ordinatoria» assunta dal T.A.R. Lazio è confermata nella pendenza del giudizio di costituzionalità dal Consiglio di Stato, il quale peraltro esclude che a cautela del ricorrente possa essere nominato un commissario ad acta qualora l’amministrazione rimanga inadempiente. La decisione del Consiglio di Stato suscita alcune perplessità in ordine al cennato orientamento dell’Adunanza plenaria. L’imperatoria brevitas dell’ordinanza non consente di comprendere le ragioni per cui la statuizione del T.A.R. Lazio confermata nel primo appello, che ordina all’amministrazione l’erogazione gratuita della somatostatina, operi «ai soli fini dell’introduzione dell’incidente di costituzionalità» con l’inammissibilità di atti di esecuzione nei confronti dell’amministrazione. Si potrebbe pensare che l’esecuzione dell’ordinanza attraverso un commissario ad acta determini una regolamentazione della situazione di fatto o di diritto non piú reversibile, con conseguente pregiudizio della decisione della Corte costituzionale. Tale circostanza, che può comportare la trasformazione della tutela cautelare in tutela sommaria (tendenza evidenziata in termini critici dalla dottrina: Pototschnig, La tutela cautelare, in Processo amministrativo: quadro problematico e linee di evoluzione, in Atti del XXXI Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 1988, 208 e segg.; Travi, sub art. 21 l. T.A.R., in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, cit., 655 e 672), rappresenta peraltro caratteristica comune di molti dei provvedimenti provvisori adottati dal giudice amministrativo, soprattutto nelle ipotesi in cui si ammette la tutela cautelare nei confronti di atti negativi. Di fronte a tali atti il giudice amministrativo cautelare, ritenuta insufficiente la misura meramente inibitoria della sospensione, provvede adottando una regolamentazione provvisoria della fattispecie idonea a pregiudicare irreversibilmente la decisione sul merito della controversia: v. per tali profili Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, cit., passim; sulla sospensione degli atti negativi v. di recente Barbieri, Sulla sospensione dei dinieghi e dei silenzi della pubblica amministrazione, in Foro Amm., 1996, 3527 e segg. (3534) propenso ad ammettere un intervento sostitutivo del giudice cautelare a condizione però «che poi non sorga l’esigenza ulteriore di sostituire il sostituto»). Del resto il pregiudizio della decisione del giudizio costituzionale conseguirebbe dall’adempimento spontaneo da parte dell’amministrazione sanitaria dell’ordinanza del T.A.R. Lazio.

Prima della decisione del Consiglio di Stato sull’appello proposto nei confronti dell’ordinanza del T.A.R. Lazio che ha nominato il Commissario ad acta, il governo aveva annunciato di voler promuovere il conflitto di attribuzioni dinanzi la Corte costituzionale. Al proposito occorre ricordare che in tempi relativamente recenti la Consulta si è pronunciata sui poteri cautelari del giudice quando è parte in causa la pubblica amministrazione nella sentenze Corte cost., 22 aprile 1991, n. 175, in Giur. Cost., 1991, 1449 e segg., in margine alla decisione cfr. Villata, La Corte costituzionale frena bruscamente la tendenza ad ampliare la tutela cautelare nei confronti dei provvedimenti negativi, in Dir. proc. ammin., 1991, 794 e segg. e Corte Cost., 8 settembre 1995, n. 419, in Giur. It., 1996, I, 49 e segg., con nota di Castellani, C.S.M., giudice amministrativo e giudizio di ottemperanza; in Foro Amm., 1996, 19 e segg., con nota di Montedoro, L’indipendenza del giudice fra amministrazione e giurisdizione (brevi riflessioni in margine ad un conflitto di attribuzioni fra Consiglio superiore della magistratura e giudice amministrativo in tema di ottemperanza ad ordinanze cautelari).

Nella prima sentenza il giudice costituzionale ha precisato che laddove l’amministrazione agisca nell’esercizio della propria potestà discrezionale il giudice ha l’obbligo di non sostituirsi ad essa condizionando positivamente l’azione amministrativa e riconoscendo al ricorrente utilità che soltanto la discrezionalità amministrativa può erogare. Ma come già accennato non pare che nella fattispecie sussista un potere discrezionale dell’amministrazione, ma semmai un limitato margine di valutazione tecnica in ragione dei presupposti indicati dalla legge, la cui attribuzione in via esclusiva all’amministrazione in ragione dei principi costituzionali concernenti l’organizzazione amministrativa è tutt’altro che pacifica (cfr. recentemente De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, cit.; Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: una ricostruzione di alcune problematiche, cit., il quale comunque esclude che ad ogni indeterminatezza normativa corrisponda una valutazione di merito insindacabile). Nella seconda sentenza, sul presupposto che il provvedimento cautelare non costituiva una indebita ingerenza nella potestà discrezionale dell’amministrazione e richiamata l’esigenza di garantire al ricorrente una tutela giurisdizionale effettiva (artt. 24, 101, 103 e 113 Cost.), la Corte ha giudicato legittimo il provvedimento con cui il T.A.R. Lazio aveva nominato un commissario ad acta per l’esecuzione dell’ordinanza di sospensione di un provvedimento del C.S.M.

In questa sede non è dato riprendere i tentativi della dottrina di trovare una corretta sistemazione teorica ai poteri cautelari del giudice amministrativo, in particolare le autorevoli tesi che riconducono tali poteri alla giurisdizione di merito o direttamente al giudizio di ottemperanza, obliterando le preclusioni del giudizio principale di legittimità sull’atto impugnato (v. rispettivamente Romano, Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, in Foro It., 1985, I, 2491 e segg.; Spagnuolo Vigorita, Per una evoluzione della giustizia amministrativa, in Vita Notar., 1980, 355 e segg.). Ci si limita conclusivamente ad osservare che costituisce tendenza evidente in tutti gli ordinamenti, compreso quello comunitario, a considerare diversamente i principi ordinamentali che reggono l’equilibrio tra funzione giurisdizionale e funzione amministrativa quando piú pressante è l’esigenza di garantire al privato una tutela giurisdizionale effettiva. Alla luce di tale tendenza pare legittimo sostenere che in sede cautelare il problema dei confini tra le due funzioni si possa porre in termini diversi rispetto agli altri ambiti in cui si esprime il controllo giurisdizionale sull’attività amministrativa (sul punto sia consentito il rinvio a Protto, L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997, 197 e segg.).

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVASospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato

AUTORE: Protto Mariano
FONTE: Giur. It., 1998, 1059
Nihil magis aegris prodest quam ab eo curari, a quo volunt: il giudice amministrativo e il caso Di Bella.

L’intera vicenda oggetto delle ordinanze in rassegna ruota intorno a due norme. La prima, approvata quando ancora il metodo di Di Bella non occupava ancora le cronache, che, dando attuazione al principio costituzionale secondo cui la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e garantisce cure gratuite agli indigenti (art. 32 Cost.), prevede che «qualora non esista valida alternativa terapeutica, sono erogabili a totale carico del Servizio Sanitario Nazionale, a partire dal 1° gennaio 1997, i medicinali innovativi la cui commercializzazione è autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale, i medicinali da impiegare per un’indicazione diversa da quella autorizzata, inseriti in apposito elenco predisposto e periodicamente aggiornato dalla Commissione unica del farmaco conformemente alla procedura ed ai criteri adottati dalla stessa» (art. 1, 4° comma, D. L. 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dall’art. 1, L. 23 dicembre 1996, n. 648). La seconda, dettata per il caso «Di Bella», che, pur lasciando ferme le competenze della Commissione Unica del Farmaco relativamente all’individuazione dei medicinali da inserire nell’elenco dei farmaci a totale carico del Servizio Sanitario Nazionale, aggiunge che «in nessun caso, comunque, possono essere inseriti nell’elenco […] medicinali per i quali non siano già disponibili risultati di studi clinici di fase seconda» (art. 2 D. L. 17 febbraio 1998, n. 23).

Mentre alcuni pazienti chiedevano e ottenevano con provvedimento di urgenza ex art. 700 c. p. c. la condanna dell’amministrazione sanitaria alla sommistrazione di farmaci contenenti somatostatina (v. ad es.: Pret. Pistoia, 5 maggio 1997; Pret. Catanzaro, 8 gennaio 1998), il CODACONS proponeva un primo ricorso al T.A.R. Lazio impugnando l’elenco dei farmaci a carico del S.S.N. nella parte in cui non comprende la somatostatina. In accoglimento della domanda di sospensione avanzata con tale ricorso, il T.A.R. Lazio, Sez. I bis con l’ordinanza n. 225 del 26 gennaio 1998, ordina alla CUF, entro il termine di 10 giorni, di riesaminare la questione, «al fine di valutare se ricorrano le condizioni per consentire l’erogazione gratuita (ai sensi della citata disposizione del D. L. n. 536/96), fino al termine della sperimentazione in atto, della somatostatina in ambiente ospedaliero, laddove i sanitari ospedalieri la considerino utile per il malato, in quanto non esista valida alternativa terapeutica».

La decisione adottata dalla CUF in ottemperanza all’ordinanza che conferma il mancato inserimento nell’elenco della somatostatina, asserendo che la predisposizione di alcuni protocolli di sperimentazione per il multitrattamento Di Bella e l’avvio delle procedure dirette a consentire l’inizio degli studi sperimentali non costituiscono eventi idonei a far ritenere soddisfatto il presupposto della «concreta possibilità di efficacia» richiesto dalla legge, è impugnata dalla CODACONS dinanzi allo stesso T.A.R. Lazio.

Con ordinanza n. 384 del 9 febbraio 1998, il T.A.R. Lazio, Sez. I bis, dopo avere rilevato che le argomentazioni della CUF non erano logiche e congrue in riferimento all’ipotesi contemplata dal protocollo n. 10 (che riguarda la proposta di sperimentazione per il paziente oncologico in fase critica molto avanzata), «in quanto il giudizio predetto di concreta possibilità di efficacia non può essere correlato anche alla gravità e all’imminenza del pericolo cui è esposto tale tipo di paziente, cosicché non è logicamente consentito differirlo in questa ipotesi al momento in cui saranno noti i risultati delle avviate sperimentazioni», accoglie la domanda di sospensione, nel senso di consentire l’erogazione gratuita del farmaco, ai sensi del D. L. n. 536/1996 cit., fino al termine della sperimentazione in atto, in ambito ospedaliero, «qualora il malato, a giudizio dei sanitari ospedalieri, appartenga alla categoria contemplata dal citato protocollo n. 10» (paziente oncologico in fase critica molto avanzata).

Avverso la seconda ordinanza del T.A.R. Lazio, il Ministro della Sanità propone appello al Consiglio di Stato e, su proposta dello stesso Ministro, il Governo emana il citato D. L. n. 23/1998. Nell’esame dell’appello il Consiglio di Stato solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 del D. L. n. 23/1998, rilevando che la denunciata discriminazione del metodo Di Bella (introdotta dall’art. 2 del D. L. n. 23 del 17 febbraio 1998) non appare giustificata da alcun ragionevole motivo, atteso che allo stato è scientificamente assodata la non tossicità del metodo Di Bella e che esiste un certo fumus di efficacia terapeutica quanto meno palliativa, di detto metodo, efficacia riconosciuta dallo stesso D. L. n. 23/98, e che sembra irragionevole la discriminazione tra malati terminali che sono stati selezionati per la sperimentazione (per i quali la somministrazione è gratuita) e malati terminali che non partecipano alla sperimentazione. Il Consiglio di Stato ravvisa inoltre una violazione del principio di generalità ed astrattezza delle leggi e del principio di divisione tra potere legislativo e potere giudiziario nell’adozione di una norma che risulta manifestamente dettata per un caso specifico, senza alcun ragionevole motivo che giustifichi nel caso concreto l’adozione di una legge-provvedimento: sulla ragionevolezza come limite all’ammissibilità di una legge-provvedimento v. Corte cost., 4 dicembre 1995, n. 492, in Regioni, 1996, I, 521 e segg. con nota di Rigano, Scrutinio stretto di ragionevolezza sulle leggi-provvedimento e riserva d’amministrazione; Corte cost., 15 luglio 1991, n. 346, in Giur. Cost., 1991, 2773, con nota Sorrentino, Garanzia giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi e leggi-provvedimento. Nelle more del giudizio di legittimità costituzionale, il Consiglio di Stato conferma a tutela del ricorrente le statuizioni contenute nell’appellata ordinanza del T.A.R. Lazio.

Di fronte al comportamento inadempiente dell’amministrazione sanitaria il T.A.R. Lazio, nuovamente adito dal CODACONS, nomina un commissario ad acta (individuato forse inopportunamente nel Direttore protempore dell’Istituto Superiore di Sanità, stretto collaboratore del Ministro della Sanità nonché membro della CUF) «affinché provveda immediatamente ai necessari adempimenti, dandone adeguata pubblicità, fino all’esito del giudizio anzidetto, all’erogazione gratuita del farmaco ai sensi di quanto disposto dalla citata ordinanza n. 384/98 (fino al termine della sperimentazione in atto), in ambiente ospedaliero, qualora il malato, a giudizio dei sanitari ospedalieri, appartenga alla categoria contemplata dal protocollo n. 10 di sperimentazione del multitrattamento Di Bella: paziente oncologico in fase critica molto avanzata».

L’appello proposto contro quest’ultima ordinanza dal Ministro della Sanità è accolto dal Consiglio di Stato che annulla l’ordinanza rilevando che «in pendenza del giudizio di costituzionalità, non poteva procedersi alla nomina del Commissario ad acta».

Fin qui brevemente le vicende giudiziarie. I commenti polemici che le hanno accompagnate non possono invece coinvolgere lo studioso del processo amministrativo da tempo impegnato nella sistemazione su basi teoriche dell’opera creativa del giudice amministrativo in materia cautelare in un giudizio principale ancora configurato come impugnatorio e in cui il modello di tutela cautelare «codificato» rimane quello meramente inibitorio della sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato (art. 21 L. T.A.R.): cfr. recentemente Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996; Nobile, La sospensione del provvedimento amministrativo ad opera del giudice, Bologna, 1996, ove ult. riff.

La prima ordinanza del T.A.R., affatto rara nella prassi giurisprudenziale, è agevolmente riconducibile alla categoria delle c.d. sospensive di merito o, per utilizzare una terminologia anglosassone, all’istituto del remand, con cui il giudice amministrativo accoglie l’istanza di sospensione ordinando all’amministrazione di adottare un nuovo provvedimento esente dai vizi denunciati dal ricorrente (T.A.R. Campania, Sez. Salerno, 10 gennaio 1991, ord. n. 4, in Dir. proc. ammin., 1995, 141 e segg., con nota di Sorrentino, Il giudice amministrativo, per la tutela cautelare, riunifica il potere distribuito tra piú organi competenti in materia ambientale, ove ult. riff. alle pronunce inedite del giudice amministrativo campano; anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 20 settembre 1994, ord. n. 2438, in Sospensive, 3612 e segg.; T.A.R. Reggio Emilia, Sez. Parma, 24 maggio 1994, n. 162, in Rass. Giur. Enel, 1995, 960 e segg., con nota di Oro Nobili, Tutela cautelare in relazione ai dinieghi della p.a. Sull’origine del remand nella giurisprudenza americana, v. Cardi, La manifestazione di interessi nei procedimenti amministrativi, Rimini, 1983, II, 144, che definisce il potere in discorso come la possibilità «per il giudice di rinviare all’amministrazione ­ prima di decidere l’annullamento o meno di un atto ­ un affare su cui esso è chiamato a giudicare, perché l’amministrazione stessa valuti l’opportunità di riprendere le azioni con quelle correzioni di natura sostanziale o procedurale che in sede giudiziale sono apparse raccomandabili, senza che per questo si crei alcun vincolo per l’amministrazione stessa o pregiudizio riguardo all’esito definitivo del giudizio»). La IV Sezione del Consiglio di Stato si è recentemente pronunciata in senso negativo sulla possibilità del giudice amministrativo di adottare tali provvedimenti cautelari per ragioni tuttavia che discendono dal carattere provvisorio della misura cautelare, che in quanto tale non può pregiudicare la decisione sul merito della controversia: Cons. di Stato, sez. V, 21 giugno 1996, ord. n. 1210, in Dir. proc. ammin., 1997, 167 e segg., con nota di Travi, Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione; ma v. in senso contrario Cons. di Stato, Sez. IV, 30 aprile 1996, ord. n. 616, in Riv. Amm., 1996, 438 e seg.; Cons. di Stato, Sez. IV, 12 marzo 1996, ord. n. 389, in Riv. Amm., 1996, 300; Cons. di Stato, Sez. VI, 19 ottobre 1991, ord. n. 1114, in Sospensive, 3608 e segg.

Solo in seconda battuta il T.A.R. Lazio ordina all’amministrazione sanitaria di consentire l’erogazione gratuita della somatostatina negli ospedali, su prescrizione dei sanitari ospedalieri, ai pazienti oncologici in fase critica avanzata e, di fronte all’inottemperanza della stessa amministrazione, nomina un commissario ad acta. Tali poteri si inseriscono pienamente nel solco della giurisprudenza dell’Adunanza plenaria, che in diverse decisioni ha ribadito il principio secondo cui «allorquando l’ordinanza di sospensione non sia per se stessa sufficiente a garantire l’effettività della tutela dell’interesse fatto valere dal ricorrente […] l’interessato ben può adire nuovamente il giudice chiedendo l’emanazione dei provvedimenti ritenuti idonei (e consentiti dal sistema) per assicurare l’esecuzione della sospensione» (Cons. di Stato, Ad. plen., 27 aprile 1982, n. 6, in Foro It., 1982, III, 229, con nota di Saporito, Ottemperanza e ordinanze cautelari amministrative; in Foro Amm., 1982, I, 629, con nota di Follieri, Esecuzione delle ordinanze cautelari del giudice amministrativo; Cons. di Stato, Ad. plen., 5 settembre 1984, n. 17, in Foro It., 1985, III, 51 e segg., con oss. di Saporito; in Giur. It., 1985, III, 1, 196 e segg., con nota di Follieri, Strumentalità ed efficacia «ex tunc» dell’ordinanza di sospensione; in Riv. Amm., 1985, 334 e segg., con nota di Dragone, La sospensione giurisdizionale del provvedimento impugnato: annotazione a margine di nuovi orientamenti giurisprudenziali), compresa «la possibilità di imporre all’amministrazione la tenuta di certi comportamenti necessari per la realizzazione della tutela giurisdizionale» (Cons. di Stato., Ad. plen., 1° giugno 1983, n. 14, in Foro It., 1984, III, 72 e segg., con oss. di Saporito; in Foro Amm., 1984, 2034 e segg., con nota di Scola, Brevi note in tema di tutela cautelare nel giudizio amministrativo; in Dir. proc. ammin., 1984, 392 e segg., con nota di Fantigrossi, Giudizio cautelare amministrativo: si ampliano i poteri del giudice).

Sotto il profilo dei poteri cognitori, giova osservare che, premessa l’insindacabilità della valutazione della CUF per quanto riguarda il merito strettamente tecnico, il sindacato che il T.A.R. Lazio esercita sulla stessa valutazione non esorbita dal normale controllo che lo stesso esercita sull’attività discrezionale in senso stretto attraverso il vizio dell’eccesso di potere sotto il profilo della logicità e della congruità della decisione, o in altri termini della ragionevolezza dell’azione amministrativa (cfr. in generale Vipiana, Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico, Padova, 1993; sul sindacato di ragionevolezza sulle valutazioni tecniche v. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995; in particolare sull’eccesso di potere come tecnica di controllo indiretto v. recentemente Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: una ricostruzione di alcune problematiche, Intervento al Convegno di Brescia del 4 ottobre 1997 «Discrezionalità amministrativa e controllo giudiziario». Nel caso di specie il T.A.R. si limita a rilevare che la valutazione del presupposto normativo indeterminato della «concreta possibilità di efficacia» non può non essere correlato anche alla gravità e all’imminenza del pericolo cui è esposto tale tipo di paziente, cosicché non è logicamente consentito di differirlo in questa ipotesi al momento in cui saranno noti i risultati delle avviate sperimentazioni.

È pur vero che l’ordine di erogare gratuitamente i farmaci contenenti somatostatina assorbe implicitamente la valutazione della sussistenza dei presupposti indicati dalla legge per l’inserimento dello stesso farmaco nell’elenco di quelli totalmente a carico del S.S.N., ma tale ordine è formulato dopo che la CUF si era già pronunciata sulla questione in seguito alla prima ordinanza del T.A.R. Lazio. In una situazione cioè in cui il potere di «valutazione» era già stato esercitato e in cui quindi l’intera fattispecie era stata precisata in senso negativo per i ricorrenti con una valutazione dei presupposti indicati dalla legge considerata erronea dal giudice amministrativo. In altri ordinamenti in tali ipotesi si ritiene che si consumi il potere discrezionale o valutativo di cui dispone l’amministrazione con la conseguente ammissibilità di pronunce del giudice amministrativo, definitive o provvisorie, volte ad imporre all’amministrazione la tenuta di un determinato comportamento: nell’ordinamento tedesco si impiega l’espressione Ermessens- und Beurteilungsspielraumsreduktion auf Null.

Per quanto riguarda i poteri decisori del giudice cautelare è ormai indiscutibile la tendenza del giudice amministrativo ad arricchire il contenuto della misura cautelare, che formalmente rimane quella negativa della sospensione dell’atto impugnato, con statuizioni di carattere positivo e ordinatorio nei confronti dell’amministrazione: cfr. la ricca casistica riportata da Travi, sub art. 21 l. T.A.R., in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 1992, 626 e segg. Tale tendenza trova avallo nella stessa giurisprudenza comunitaria che, in relazione alla tutela cautelare delle situazioni soggettive di matrice comunitaria, ha riconosciuto al giudice nazionale il potere di adottare «provvedimenti provvisori che modifichino o disciplinino […] situazioni di diritto o rapporti giuridici controversi» (C. giust. Ce, 9 novembre 1995 (in causa C-465/93), Atlanta Fruchthandellgesellschaft mbH c. Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, in Racc., 1995, I-3799 e segg.; in Foro Amm., 1996, I, 1783 e segg., con oss. di Iannotta, ed ivi, 2543 e segg. con nota di Caranta, L’ampliamento degli strumenti di tutela cautelare e la progressiva «comunitarizzazione» delle regole processuali nazionali, in Giornale Dir. Amm., 1996, 333 e segg., con nota di Chiti, Misure cautelari positive e effettività del diritto comunitario, ivi, 1996, 338 e segg; v. anche Masucci, La lunga marcia della Corte di Lussemburgo verso una «tutela cautelare europea», in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunitario, 1996, 1156 e segg.).

Come accennato, la misura «ordinatoria» assunta dal T.A.R. Lazio è confermata nella pendenza del giudizio di costituzionalità dal Consiglio di Stato, il quale peraltro esclude che a cautela del ricorrente possa essere nominato un commissario ad acta qualora l’amministrazione rimanga inadempiente. La decisione del Consiglio di Stato suscita alcune perplessità in ordine al cennato orientamento dell’Adunanza plenaria. L’imperatoria brevitas dell’ordinanza non consente di comprendere le ragioni per cui la statuizione del T.A.R. Lazio confermata nel primo appello, che ordina all’amministrazione l’erogazione gratuita della somatostatina, operi «ai soli fini dell’introduzione dell’incidente di costituzionalità» con l’inammissibilità di atti di esecuzione nei confronti dell’amministrazione. Si potrebbe pensare che l’esecuzione dell’ordinanza attraverso un commissario ad acta determini una regolamentazione della situazione di fatto o di diritto non piú reversibile, con conseguente pregiudizio della decisione della Corte costituzionale. Tale circostanza, che può comportare la trasformazione della tutela cautelare in tutela sommaria (tendenza evidenziata in termini critici dalla dottrina: Pototschnig, La tutela cautelare, in Processo amministrativo: quadro problematico e linee di evoluzione, in Atti del XXXI Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 1988, 208 e segg.; Travi, sub art. 21 l. T.A.R., in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, cit., 655 e 672), rappresenta peraltro caratteristica comune di molti dei provvedimenti provvisori adottati dal giudice amministrativo, soprattutto nelle ipotesi in cui si ammette la tutela cautelare nei confronti di atti negativi. Di fronte a tali atti il giudice amministrativo cautelare, ritenuta insufficiente la misura meramente inibitoria della sospensione, provvede adottando una regolamentazione provvisoria della fattispecie idonea a pregiudicare irreversibilmente la decisione sul merito della controversia: v. per tali profili Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, cit., passim; sulla sospensione degli atti negativi v. di recente Barbieri, Sulla sospensione dei dinieghi e dei silenzi della pubblica amministrazione, in Foro Amm., 1996, 3527 e segg. (3534) propenso ad ammettere un intervento sostitutivo del giudice cautelare a condizione però «che poi non sorga l’esigenza ulteriore di sostituire il sostituto»). Del resto il pregiudizio della decisione del giudizio costituzionale conseguirebbe dall’adempimento spontaneo da parte dell’amministrazione sanitaria dell’ordinanza del T.A.R. Lazio.

Prima della decisione del Consiglio di Stato sull’appello proposto nei confronti dell’ordinanza del T.A.R. Lazio che ha nominato il Commissario ad acta, il governo aveva annunciato di voler promuovere il conflitto di attribuzioni dinanzi la Corte costituzionale. Al proposito occorre ricordare che in tempi relativamente recenti la Consulta si è pronunciata sui poteri cautelari del giudice quando è parte in causa la pubblica amministrazione nella sentenze Corte cost., 22 aprile 1991, n. 175, in Giur. Cost., 1991, 1449 e segg., in margine alla decisione cfr. Villata, La Corte costituzionale frena bruscamente la tendenza ad ampliare la tutela cautelare nei confronti dei provvedimenti negativi, in Dir. proc. ammin., 1991, 794 e segg. e Corte Cost., 8 settembre 1995, n. 419, in Giur. It., 1996, I, 49 e segg., con nota di Castellani, C.S.M., giudice amministrativo e giudizio di ottemperanza; in Foro Amm., 1996, 19 e segg., con nota di Montedoro, L’indipendenza del giudice fra amministrazione e giurisdizione (brevi riflessioni in margine ad un conflitto di attribuzioni fra Consiglio superiore della magistratura e giudice amministrativo in tema di ottemperanza ad ordinanze cautelari).

Nella prima sentenza il giudice costituzionale ha precisato che laddove l’amministrazione agisca nell’esercizio della propria potestà discrezionale il giudice ha l’obbligo di non sostituirsi ad essa condizionando positivamente l’azione amministrativa e riconoscendo al ricorrente utilità che soltanto la discrezionalità amministrativa può erogare. Ma come già accennato non pare che nella fattispecie sussista un potere discrezionale dell’amministrazione, ma semmai un limitato margine di valutazione tecnica in ragione dei presupposti indicati dalla legge, la cui attribuzione in via esclusiva all’amministrazione in ragione dei principi costituzionali concernenti l’organizzazione amministrativa è tutt’altro che pacifica (cfr. recentemente De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, cit.; Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: una ricostruzione di alcune problematiche, cit., il quale comunque esclude che ad ogni indeterminatezza normativa corrisponda una valutazione di merito insindacabile). Nella seconda sentenza, sul presupposto che il provvedimento cautelare non costituiva una indebita ingerenza nella potestà discrezionale dell’amministrazione e richiamata l’esigenza di garantire al ricorrente una tutela giurisdizionale effettiva (artt. 24, 101, 103 e 113 Cost.), la Corte ha giudicato legittimo il provvedimento con cui il T.A.R. Lazio aveva nominato un commissario ad acta per l’esecuzione dell’ordinanza di sospensione di un provvedimento del C.S.M.

In questa sede non è dato riprendere i tentativi della dottrina di trovare una corretta sistemazione teorica ai poteri cautelari del giudice amministrativo, in particolare le autorevoli tesi che riconducono tali poteri alla giurisdizione di merito o direttamente al giudizio di ottemperanza, obliterando le preclusioni del giudizio principale di legittimità sull’atto impugnato (v. rispettivamente Romano, Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, in Foro It., 1985, I, 2491 e segg.; Spagnuolo Vigorita, Per una evoluzione della giustizia amministrativa, in Vita Notar., 1980, 355 e segg.). Ci si limita conclusivamente ad osservare che costituisce tendenza evidente in tutti gli ordinamenti, compreso quello comunitario, a considerare diversamente i principi ordinamentali che reggono l’equilibrio tra funzione giurisdizionale e funzione amministrativa quando piú pressante è l’esigenza di garantire al privato una tutela giurisdizionale effettiva. Alla luce di tale tendenza pare legittimo sostenere che in sede cautelare il problema dei confini tra le due funzioni si possa porre in termini diversi rispetto agli altri ambiti in cui si esprime il controllo giurisdizionale sull’attività amministrativa (sul punto sia consentito il rinvio a Protto, L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997, 197 e segg.).

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVASospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato

AUTORE: Protto Mariano
FONTE: Giur. It., 1998, 1059
Nihil magis aegris prodest quam ab eo curari, a quo volunt: il giudice amministrativo e il caso Di Bella.

L’intera vicenda oggetto delle ordinanze in rassegna ruota intorno a due norme. La prima, approvata quando ancora il metodo di Di Bella non occupava ancora le cronache, che, dando attuazione al principio costituzionale secondo cui la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e garantisce cure gratuite agli indigenti (art. 32 Cost.), prevede che «qualora non esista valida alternativa terapeutica, sono erogabili a totale carico del Servizio Sanitario Nazionale, a partire dal 1° gennaio 1997, i medicinali innovativi la cui commercializzazione è autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale, i medicinali da impiegare per un’indicazione diversa da quella autorizzata, inseriti in apposito elenco predisposto e periodicamente aggiornato dalla Commissione unica del farmaco conformemente alla procedura ed ai criteri adottati dalla stessa» (art. 1, 4° comma, D. L. 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dall’art. 1, L. 23 dicembre 1996, n. 648). La seconda, dettata per il caso «Di Bella», che, pur lasciando ferme le competenze della Commissione Unica del Farmaco relativamente all’individuazione dei medicinali da inserire nell’elenco dei farmaci a totale carico del Servizio Sanitario Nazionale, aggiunge che «in nessun caso, comunque, possono essere inseriti nell’elenco […] medicinali per i quali non siano già disponibili risultati di studi clinici di fase seconda» (art. 2 D. L. 17 febbraio 1998, n. 23).

Mentre alcuni pazienti chiedevano e ottenevano con provvedimento di urgenza ex art. 700 c. p. c. la condanna dell’amministrazione sanitaria alla sommistrazione di farmaci contenenti somatostatina (v. ad es.: Pret. Pistoia, 5 maggio 1997; Pret. Catanzaro, 8 gennaio 1998), il CODACONS proponeva un primo ricorso al T.A.R. Lazio impugnando l’elenco dei farmaci a carico del S.S.N. nella parte in cui non comprende la somatostatina. In accoglimento della domanda di sospensione avanzata con tale ricorso, il T.A.R. Lazio, Sez. I bis con l’ordinanza n. 225 del 26 gennaio 1998, ordina alla CUF, entro il termine di 10 giorni, di riesaminare la questione, «al fine di valutare se ricorrano le condizioni per consentire l’erogazione gratuita (ai sensi della citata disposizione del D. L. n. 536/96), fino al termine della sperimentazione in atto, della somatostatina in ambiente ospedaliero, laddove i sanitari ospedalieri la considerino utile per il malato, in quanto non esista valida alternativa terapeutica».

La decisione adottata dalla CUF in ottemperanza all’ordinanza che conferma il mancato inserimento nell’elenco della somatostatina, asserendo che la predisposizione di alcuni protocolli di sperimentazione per il multitrattamento Di Bella e l’avvio delle procedure dirette a consentire l’inizio degli studi sperimentali non costituiscono eventi idonei a far ritenere soddisfatto il presupposto della «concreta possibilità di efficacia» richiesto dalla legge, è impugnata dalla CODACONS dinanzi allo stesso T.A.R. Lazio.

Con ordinanza n. 384 del 9 febbraio 1998, il T.A.R. Lazio, Sez. I bis, dopo avere rilevato che le argomentazioni della CUF non erano logiche e congrue in riferimento all’ipotesi contemplata dal protocollo n. 10 (che riguarda la proposta di sperimentazione per il paziente oncologico in fase critica molto avanzata), «in quanto il giudizio predetto di concreta possibilità di efficacia non può essere correlato anche alla gravità e all’imminenza del pericolo cui è esposto tale tipo di paziente, cosicché non è logicamente consentito differirlo in questa ipotesi al momento in cui saranno noti i risultati delle avviate sperimentazioni», accoglie la domanda di sospensione, nel senso di consentire l’erogazione gratuita del farmaco, ai sensi del D. L. n. 536/1996 cit., fino al termine della sperimentazione in atto, in ambito ospedaliero, «qualora il malato, a giudizio dei sanitari ospedalieri, appartenga alla categoria contemplata dal citato protocollo n. 10» (paziente oncologico in fase critica molto avanzata).

Avverso la seconda ordinanza del T.A.R. Lazio, il Ministro della Sanità propone appello al Consiglio di Stato e, su proposta dello stesso Ministro, il Governo emana il citato D. L. n. 23/1998. Nell’esame dell’appello il Consiglio di Stato solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 del D. L. n. 23/1998, rilevando che la denunciata discriminazione del metodo Di Bella (introdotta dall’art. 2 del D. L. n. 23 del 17 febbraio 1998) non appare giustificata da alcun ragionevole motivo, atteso che allo stato è scientificamente assodata la non tossicità del metodo Di Bella e che esiste un certo fumus di efficacia terapeutica quanto meno palliativa, di detto metodo, efficacia riconosciuta dallo stesso D. L. n. 23/98, e che sembra irragionevole la discriminazione tra malati terminali che sono stati selezionati per la sperimentazione (per i quali la somministrazione è gratuita) e malati terminali che non partecipano alla sperimentazione. Il Consiglio di Stato ravvisa inoltre una violazione del principio di generalità ed astrattezza delle leggi e del principio di divisione tra potere legislativo e potere giudiziario nell’adozione di una norma che risulta manifestamente dettata per un caso specifico, senza alcun ragionevole motivo che giustifichi nel caso concreto l’adozione di una legge-provvedimento: sulla ragionevolezza come limite all’ammissibilità di una legge-provvedimento v. Corte cost., 4 dicembre 1995, n. 492, in Regioni, 1996, I, 521 e segg. con nota di Rigano, Scrutinio stretto di ragionevolezza sulle leggi-provvedimento e riserva d’amministrazione; Corte cost., 15 luglio 1991, n. 346, in Giur. Cost., 1991, 2773, con nota Sorrentino, Garanzia giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi e leggi-provvedimento. Nelle more del giudizio di legittimità costituzionale, il Consiglio di Stato conferma a tutela del ricorrente le statuizioni contenute nell’appellata ordinanza del T.A.R. Lazio.

Di fronte al comportamento inadempiente dell’amministrazione sanitaria il T.A.R. Lazio, nuovamente adito dal CODACONS, nomina un commissario ad acta (individuato forse inopportunamente nel Direttore protempore dell’Istituto Superiore di Sanità, stretto collaboratore del Ministro della Sanità nonché membro della CUF) «affinché provveda immediatamente ai necessari adempimenti, dandone adeguata pubblicità, fino all’esito del giudizio anzidetto, all’erogazione gratuita del farmaco ai sensi di quanto disposto dalla citata ordinanza n. 384/98 (fino al termine della sperimentazione in atto), in ambiente ospedaliero, qualora il malato, a giudizio dei sanitari ospedalieri, appartenga alla categoria contemplata dal protocollo n. 10 di sperimentazione del multitrattamento Di Bella: paziente oncologico in fase critica molto avanzata».

L’appello proposto contro quest’ultima ordinanza dal Ministro della Sanità è accolto dal Consiglio di Stato che annulla l’ordinanza rilevando che «in pendenza del giudizio di costituzionalità, non poteva procedersi alla nomina del Commissario ad acta».

Fin qui brevemente le vicende giudiziarie. I commenti polemici che le hanno accompagnate non possono invece coinvolgere lo studioso del processo amministrativo da tempo impegnato nella sistemazione su basi teoriche dell’opera creativa del giudice amministrativo in materia cautelare in un giudizio principale ancora configurato come impugnatorio e in cui il modello di tutela cautelare «codificato» rimane quello meramente inibitorio della sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato (art. 21 L. T.A.R.): cfr. recentemente Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996; Nobile, La sospensione del provvedimento amministrativo ad opera del giudice, Bologna, 1996, ove ult. riff.

La prima ordinanza del T.A.R., affatto rara nella prassi giurisprudenziale, è agevolmente riconducibile alla categoria delle c.d. sospensive di merito o, per utilizzare una terminologia anglosassone, all’istituto del remand, con cui il giudice amministrativo accoglie l’istanza di sospensione ordinando all’amministrazione di adottare un nuovo provvedimento esente dai vizi denunciati dal ricorrente (T.A.R. Campania, Sez. Salerno, 10 gennaio 1991, ord. n. 4, in Dir. proc. ammin., 1995, 141 e segg., con nota di Sorrentino, Il giudice amministrativo, per la tutela cautelare, riunifica il potere distribuito tra piú organi competenti in materia ambientale, ove ult. riff. alle pronunce inedite del giudice amministrativo campano; anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 20 settembre 1994, ord. n. 2438, in Sospensive, 3612 e segg.; T.A.R. Reggio Emilia, Sez. Parma, 24 maggio 1994, n. 162, in Rass. Giur. Enel, 1995, 960 e segg., con nota di Oro Nobili, Tutela cautelare in relazione ai dinieghi della p.a. Sull’origine del remand nella giurisprudenza americana, v. Cardi, La manifestazione di interessi nei procedimenti amministrativi, Rimini, 1983, II, 144, che definisce il potere in discorso come la possibilità «per il giudice di rinviare all’amministrazione ­ prima di decidere l’annullamento o meno di un atto ­ un affare su cui esso è chiamato a giudicare, perché l’amministrazione stessa valuti l’opportunità di riprendere le azioni con quelle correzioni di natura sostanziale o procedurale che in sede giudiziale sono apparse raccomandabili, senza che per questo si crei alcun vincolo per l’amministrazione stessa o pregiudizio riguardo all’esito definitivo del giudizio»). La IV Sezione del Consiglio di Stato si è recentemente pronunciata in senso negativo sulla possibilità del giudice amministrativo di adottare tali provvedimenti cautelari per ragioni tuttavia che discendono dal carattere provvisorio della misura cautelare, che in quanto tale non può pregiudicare la decisione sul merito della controversia: Cons. di Stato, sez. V, 21 giugno 1996, ord. n. 1210, in Dir. proc. ammin., 1997, 167 e segg., con nota di Travi, Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione; ma v. in senso contrario Cons. di Stato, Sez. IV, 30 aprile 1996, ord. n. 616, in Riv. Amm., 1996, 438 e seg.; Cons. di Stato, Sez. IV, 12 marzo 1996, ord. n. 389, in Riv. Amm., 1996, 300; Cons. di Stato, Sez. VI, 19 ottobre 1991, ord. n. 1114, in Sospensive, 3608 e segg.

Solo in seconda battuta il T.A.R. Lazio ordina all’amministrazione sanitaria di consentire l’erogazione gratuita della somatostatina negli ospedali, su prescrizione dei sanitari ospedalieri, ai pazienti oncologici in fase critica avanzata e, di fronte all’inottemperanza della stessa amministrazione, nomina un commissario ad acta. Tali poteri si inseriscono pienamente nel solco della giurisprudenza dell’Adunanza plenaria, che in diverse decisioni ha ribadito il principio secondo cui «allorquando l’ordinanza di sospensione non sia per se stessa sufficiente a garantire l’effettività della tutela dell’interesse fatto valere dal ricorrente […] l’interessato ben può adire nuovamente il giudice chiedendo l’emanazione dei provvedimenti ritenuti idonei (e consentiti dal sistema) per assicurare l’esecuzione della sospensione» (Cons. di Stato, Ad. plen., 27 aprile 1982, n. 6, in Foro It., 1982, III, 229, con nota di Saporito, Ottemperanza e ordinanze cautelari amministrative; in Foro Amm., 1982, I, 629, con nota di Follieri, Esecuzione delle ordinanze cautelari del giudice amministrativo; Cons. di Stato, Ad. plen., 5 settembre 1984, n. 17, in Foro It., 1985, III, 51 e segg., con oss. di Saporito; in Giur. It., 1985, III, 1, 196 e segg., con nota di Follieri, Strumentalità ed efficacia «ex tunc» dell’ordinanza di sospensione; in Riv. Amm., 1985, 334 e segg., con nota di Dragone, La sospensione giurisdizionale del provvedimento impugnato: annotazione a margine di nuovi orientamenti giurisprudenziali), compresa «la possibilità di imporre all’amministrazione la tenuta di certi comportamenti necessari per la realizzazione della tutela giurisdizionale» (Cons. di Stato., Ad. plen., 1° giugno 1983, n. 14, in Foro It., 1984, III, 72 e segg., con oss. di Saporito; in Foro Amm., 1984, 2034 e segg., con nota di Scola, Brevi note in tema di tutela cautelare nel giudizio amministrativo; in Dir. proc. ammin., 1984, 392 e segg., con nota di Fantigrossi, Giudizio cautelare amministrativo: si ampliano i poteri del giudice).

Sotto il profilo dei poteri cognitori, giova osservare che, premessa l’insindacabilità della valutazione della CUF per quanto riguarda il merito strettamente tecnico, il sindacato che il T.A.R. Lazio esercita sulla stessa valutazione non esorbita dal normale controllo che lo stesso esercita sull’attività discrezionale in senso stretto attraverso il vizio dell’eccesso di potere sotto il profilo della logicità e della congruità della decisione, o in altri termini della ragionevolezza dell’azione amministrativa (cfr. in generale Vipiana, Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico, Padova, 1993; sul sindacato di ragionevolezza sulle valutazioni tecniche v. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995; in particolare sull’eccesso di potere come tecnica di controllo indiretto v. recentemente Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: una ricostruzione di alcune problematiche, Intervento al Convegno di Brescia del 4 ottobre 1997 «Discrezionalità amministrativa e controllo giudiziario». Nel caso di specie il T.A.R. si limita a rilevare che la valutazione del presupposto normativo indeterminato della «concreta possibilità di efficacia» non può non essere correlato anche alla gravità e all’imminenza del pericolo cui è esposto tale tipo di paziente, cosicché non è logicamente consentito di differirlo in questa ipotesi al momento in cui saranno noti i risultati delle avviate sperimentazioni.

È pur vero che l’ordine di erogare gratuitamente i farmaci contenenti somatostatina assorbe implicitamente la valutazione della sussistenza dei presupposti indicati dalla legge per l’inserimento dello stesso farmaco nell’elenco di quelli totalmente a carico del S.S.N., ma tale ordine è formulato dopo che la CUF si era già pronunciata sulla questione in seguito alla prima ordinanza del T.A.R. Lazio. In una situazione cioè in cui il potere di «valutazione» era già stato esercitato e in cui quindi l’intera fattispecie era stata precisata in senso negativo per i ricorrenti con una valutazione dei presupposti indicati dalla legge considerata erronea dal giudice amministrativo. In altri ordinamenti in tali ipotesi si ritiene che si consumi il potere discrezionale o valutativo di cui dispone l’amministrazione con la conseguente ammissibilità di pronunce del giudice amministrativo, definitive o provvisorie, volte ad imporre all’amministrazione la tenuta di un determinato comportamento: nell’ordinamento tedesco si impiega l’espressione Ermessens- und Beurteilungsspielraumsreduktion auf Null.

Per quanto riguarda i poteri decisori del giudice cautelare è ormai indiscutibile la tendenza del giudice amministrativo ad arricchire il contenuto della misura cautelare, che formalmente rimane quella negativa della sospensione dell’atto impugnato, con statuizioni di carattere positivo e ordinatorio nei confronti dell’amministrazione: cfr. la ricca casistica riportata da Travi, sub art. 21 l. T.A.R., in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 1992, 626 e segg. Tale tendenza trova avallo nella stessa giurisprudenza comunitaria che, in relazione alla tutela cautelare delle situazioni soggettive di matrice comunitaria, ha riconosciuto al giudice nazionale il potere di adottare «provvedimenti provvisori che modifichino o disciplinino […] situazioni di diritto o rapporti giuridici controversi» (C. giust. Ce, 9 novembre 1995 (in causa C-465/93), Atlanta Fruchthandellgesellschaft mbH c. Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, in Racc., 1995, I-3799 e segg.; in Foro Amm., 1996, I, 1783 e segg., con oss. di Iannotta, ed ivi, 2543 e segg. con nota di Caranta, L’ampliamento degli strumenti di tutela cautelare e la progressiva «comunitarizzazione» delle regole processuali nazionali, in Giornale Dir. Amm., 1996, 333 e segg., con nota di Chiti, Misure cautelari positive e effettività del diritto comunitario, ivi, 1996, 338 e segg; v. anche Masucci, La lunga marcia della Corte di Lussemburgo verso una «tutela cautelare europea», in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunitario, 1996, 1156 e segg.).

Come accennato, la misura «ordinatoria» assunta dal T.A.R. Lazio è confermata nella pendenza del giudizio di costituzionalità dal Consiglio di Stato, il quale peraltro esclude che a cautela del ricorrente possa essere nominato un commissario ad acta qualora l’amministrazione rimanga inadempiente. La decisione del Consiglio di Stato suscita alcune perplessità in ordine al cennato orientamento dell’Adunanza plenaria. L’imperatoria brevitas dell’ordinanza non consente di comprendere le ragioni per cui la statuizione del T.A.R. Lazio confermata nel primo appello, che ordina all’amministrazione l’erogazione gratuita della somatostatina, operi «ai soli fini dell’introduzione dell’incidente di costituzionalità» con l’inammissibilità di atti di esecuzione nei confronti dell’amministrazione. Si potrebbe pensare che l’esecuzione dell’ordinanza attraverso un commissario ad acta determini una regolamentazione della situazione di fatto o di diritto non piú reversibile, con conseguente pregiudizio della decisione della Corte costituzionale. Tale circostanza, che può comportare la trasformazione della tutela cautelare in tutela sommaria (tendenza evidenziata in termini critici dalla dottrina: Pototschnig, La tutela cautelare, in Processo amministrativo: quadro problematico e linee di evoluzione, in Atti del XXXI Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 1988, 208 e segg.; Travi, sub art. 21 l. T.A.R., in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, cit., 655 e 672), rappresenta peraltro caratteristica comune di molti dei provvedimenti provvisori adottati dal giudice amministrativo, soprattutto nelle ipotesi in cui si ammette la tutela cautelare nei confronti di atti negativi. Di fronte a tali atti il giudice amministrativo cautelare, ritenuta insufficiente la misura meramente inibitoria della sospensione, provvede adottando una regolamentazione provvisoria della fattispecie idonea a pregiudicare irreversibilmente la decisione sul merito della controversia: v. per tali profili Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, cit., passim; sulla sospensione degli atti negativi v. di recente Barbieri, Sulla sospensione dei dinieghi e dei silenzi della pubblica amministrazione, in Foro Amm., 1996, 3527 e segg. (3534) propenso ad ammettere un intervento sostitutivo del giudice cautelare a condizione però «che poi non sorga l’esigenza ulteriore di sostituire il sostituto»). Del resto il pregiudizio della decisione del giudizio costituzionale conseguirebbe dall’adempimento spontaneo da parte dell’amministrazione sanitaria dell’ordinanza del T.A.R. Lazio.

Prima della decisione del Consiglio di Stato sull’appello proposto nei confronti dell’ordinanza del T.A.R. Lazio che ha nominato il Commissario ad acta, il governo aveva annunciato di voler promuovere il conflitto di attribuzioni dinanzi la Corte costituzionale. Al proposito occorre ricordare che in tempi relativamente recenti la Consulta si è pronunciata sui poteri cautelari del giudice quando è parte in causa la pubblica amministrazione nella sentenze Corte cost., 22 aprile 1991, n. 175, in Giur. Cost., 1991, 1449 e segg., in margine alla decisione cfr. Villata, La Corte costituzionale frena bruscamente la tendenza ad ampliare la tutela cautelare nei confronti dei provvedimenti negativi, in Dir. proc. ammin., 1991, 794 e segg. e Corte Cost., 8 settembre 1995, n. 419, in Giur. It., 1996, I, 49 e segg., con nota di Castellani, C.S.M., giudice amministrativo e giudizio di ottemperanza; in Foro Amm., 1996, 19 e segg., con nota di Montedoro, L’indipendenza del giudice fra amministrazione e giurisdizione (brevi riflessioni in margine ad un conflitto di attribuzioni fra Consiglio superiore della magistratura e giudice amministrativo in tema di ottemperanza ad ordinanze cautelari).

Nella prima sentenza il giudice costituzionale ha precisato che laddove l’amministrazione agisca nell’esercizio della propria potestà discrezionale il giudice ha l’obbligo di non sostituirsi ad essa condizionando positivamente l’azione amministrativa e riconoscendo al ricorrente utilità che soltanto la discrezionalità amministrativa può erogare. Ma come già accennato non pare che nella fattispecie sussista un potere discrezionale dell’amministrazione, ma semmai un limitato margine di valutazione tecnica in ragione dei presupposti indicati dalla legge, la cui attribuzione in via esclusiva all’amministrazione in ragione dei principi costituzionali concernenti l’organizzazione amministrativa è tutt’altro che pacifica (cfr. recentemente De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, cit.; Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: una ricostruzione di alcune problematiche, cit., il quale comunque esclude che ad ogni indeterminatezza normativa corrisponda una valutazione di merito insindacabile). Nella seconda sentenza, sul presupposto che il provvedimento cautelare non costituiva una indebita ingerenza nella potestà discrezionale dell’amministrazione e richiamata l’esigenza di garantire al ricorrente una tutela giurisdizionale effettiva (artt. 24, 101, 103 e 113 Cost.), la Corte ha giudicato legittimo il provvedimento con cui il T.A.R. Lazio aveva nominato un commissario ad acta per l’esecuzione dell’ordinanza di sospensione di un provvedimento del C.S.M.

In questa sede non è dato riprendere i tentativi della dottrina di trovare una corretta sistemazione teorica ai poteri cautelari del giudice amministrativo, in particolare le autorevoli tesi che riconducono tali poteri alla giurisdizione di merito o direttamente al giudizio di ottemperanza, obliterando le preclusioni del giudizio principale di legittimità sull’atto impugnato (v. rispettivamente Romano, Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, in Foro It., 1985, I, 2491 e segg.; Spagnuolo Vigorita, Per una evoluzione della giustizia amministrativa, in Vita Notar., 1980, 355 e segg.). Ci si limita conclusivamente ad osservare che costituisce tendenza evidente in tutti gli ordinamenti, compreso quello comunitario, a considerare diversamente i principi ordinamentali che reggono l’equilibrio tra funzione giurisdizionale e funzione amministrativa quando piú pressante è l’esigenza di garantire al privato una tutela giurisdizionale effettiva. Alla luce di tale tendenza pare legittimo sostenere che in sede cautelare il problema dei confini tra le due funzioni si possa porre in termini diversi rispetto agli altri ambiti in cui si esprime il controllo giurisdizionale sull’attività amministrativa (sul punto sia consentito il rinvio a Protto, L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997, 197 e segg.).

OBBLIGAZIONI E CONTRATTICondizione generale di contratto

TRASPORTO MARITTIMO ED AEREOClausole inserite nella polizza o nel contratto

AUTORE: Scarpello Aldo
FONTE: Giur. It., 1998, 1608
Contratti dei consumatori ed interpretazione del diritto privato comunitario: il caso della tutela inibitoria di clausole vessatorie riproduttive di regolamenti nazionali.

1. Premessa. ­ Dopo aver costituito un animato (e solo in parte esplorato) territorio d’analisi per la dottrina, la nuova disciplina dei contratti con i consumatori comincia finalmente ad affrontare un primo vaglio giurisprudenziale che, seppur lontano dal fornire validi criteri di riscontro sulle importanti problematiche emerse, può servire a delineare i primi tratti di un’orientamento interpretativo (1).

I caratteri innovativi, e quindi problematici ­ tra cui non ultimi sono certamente quelli connessi alla derivazione comunitaria ed alla significativa destinazione codicistica ­ di una normativa che sembra destinata a riformare le categorie generali del contratto, richiedono da parte degli interpreti uno sforzo notevole nel dare al nuovo capo XIV bis del c. c. la corretta applicazione ed una coerente collocazione sistematica, rendendo particolarmente attese le prime decisioni delle Corti di merito.

Quella che qui si commenta rappresenta certamente una delle piú interessanti tra le prime applicazioni giurisprudenziali della novella, e si riferisce in particolare ai contratti di pubblica utenza (2).

Si tratta di un’ordinanza del Tribunale di Palermo, emanata in sede di reclamo al provvedimento cautelare di prima istanza emesso nei confronti di una società di navigazione, che esercita un servizio di trasporto passeggeri in regime di convenzione pubblica, e convenuta in sede cautelare da un’associazione di consumatori per ottenere la cessazione dell’utilizzo di alcune clausole vessatorie contenute nel regolamento di viaggio ai sensi del nuovo art. 1469 sexies c. c.

L’ordinanza si esprime su tre problemi centrali posti a seguito della novella: a) la delimitazione dell’ambito soggettivo di applicazione della normativa comunitaria; riguardo al quale si sono evidenziate due questioni riguardanti rispettivamente l’attrazione o meno nella giurisdizione ordinaria delle controversie su clausole vessatorie nei contratti tra società concessionarie o convenzionate di servizi pubblici e consumatori, in base alla nozione di «professionista», prevista all’art. 1469 bis c. c. (v. massima n. 1) e la possibilità di applicare la normativa a soggetti non consumatori (massima n. 4); b) l’applicabilità del giudizio di vessatorietà anche alle clausole contrattuali riproduttive di regolamenti nazionali (massima n. 2); c) le caratteristiche dell’inibitoria cautelare introdotta dall’art. 1469 sexies, 2° comma, c. c. (massima n. 3).

Come vedremo, il provvedimento costituisce un interessante riscontro dell’impatto della normativa comunitaria sull’ordinamento italiano e, come si chiarirà in seguito, coinvolge, oltre agli aspetti legati all’attività contrattuale delle utilities e la tutela inibitoria, problemi piú vasti connessi all’applicazione del diritto privato comunitario nei sistemi nazionali.

2. I riflessi della normativa comunitaria sui contratti d’utenza: a) l’ambito di operatività dell’art. 1469 bis c. c. sui soggetti erogatori di beni e servizi pubblici. ­ Com’è noto, con l’avvento del Welfare State, al pieno riconoscimento della possibilità dell’apparato pubblico di agire nell’ambito dei rapporti privatistici per la cura degli interessi pubblici, è seguito un mutamento di prospettiva che ha interessato tutta l’attività materiale della p. a., e, superando l’antica dicotomia tra jus publicum e jus privatum ha posto la dottrina e la giurisprudenza in grado di estendere l’area di applicazione delle regole privatistiche ai rapporti negoziali tra soggetti privati ed enti pubblici, comprese quelle poste a tutela dell’aderente dagli artt. 1341 e 1342 c. c. (3).

Parallelamente, in seguito al fallimento del modello di gestione diretta dei servizi pubblici, la necessità di perseguire nuove strategie organizzativo-gestionali affidando la cura dei servizi a privati in regime di concessione e privatizzando le aziende pubbliche, ha favorito l’emersione della controversa nozione di servizio pubblico in senso oggettivo, corrispondente alle attività economiche non sottoposte a poteri autoritativi e non imputate direttamente alla p. a., ma assoggettate ad un regime particolare in virtú della valenza pubblica degli interessi (4).

L’intrecciarsi di tali dinamiche solo parzialmente ha prodotto un vantaggio per i destinatari di questi servizi, cosí come testimonia l’esperienza giurisprudenziale sull’applicazione degli artt. 1341 e 1342 c. c. ai rapporti di utenza pubblica.

Da un lato l’estensione delle regole privatistiche al rapporto negoziale e l’abbandono del dogma della necessaria imparzialità e giustizia dell’attività amministrativa hanno portato al superamento della tesi sull’inapplicabilità della tutela codicistica alle clausole vessatorie nei contratti della p. a. o di concessionari (5). Dall’altro, però, grazie all’affermarsi di una nozione «oggettiva» di servizio pubblico, si è affermata nella giurisprudenza la considerazione che la qualificazione dell’impresa pubblica possa passare attraverso la valutazione degli elementi sostanziali piuttosto che la sua veste formale. A ciò si ricollega l’indirizzo politico-legislativo volto a garantire una dimensione pubblicistica del servizio attraverso la regolamentazione normativa del servizio dei concessionari di servizi pubblici o talvolta anche s.p.a. a capitale prevalentemente pubblico, considerati organi indiretti della p. a. (6).

Del resto, anche ove sia assente qualsiasi connotazione pubblicistica dell’erogatore e sia riconosciuta la giurisdizione ordinaria, la regolamentazione dell’attività relativa al servizio si estende in molti casi anche alla predisposizione di condizioni generali per via legislativa o regolamentare. Su questo piano si è quindi costantemente negata la necessità di sottoscrizione delle clausole vessatorie contenute nei contratti di utenza che riproducano disposizioni normative, perché in questi casi il rapporto sarebbe sottratto all’autonomia privata in quanto espressione di potere autoritativo (7).

Quid juris, quindi, dopo l’approvazione della normativa comunitaria, per i contratti di pubblica utenza?

Nessuna sorpresa ci riserva quest’ordinanza, per quanto riguarda la prima delle questioni poste: quella relativa alla giurisdizione del g. o. La comprensione di enti e società erogatrici di servizi pubblici nell’ambito di applicazione della normativa, già rilevata dai primi commentatori (8), è stata confermata sulla base della lettura dell’art. 1469 bis c. c., che fa riferimento alla «persona fisica o giuridica, pubblica e privata, che, nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale, utilizza il contratto…W. Inoltre, ad avviso del Collegio, l’art. 1469 sexies c. c., che nel disciplinare l’azione inibitoria, stabilisce al 1° comma la sua proposizione davanti al «giudice competente», ed al 2° comma fa riferimento, per quanto riguarda l’inibitoria cautelare, all’art. 669 bis c. p. c., non può che riferirsi alla giurisdizione ordinaria.

Pur condivisibile per i risultati, questo approccio non convince sul piano delle premesse cui è partito.

I caratteri innovativi della disciplina dei contratti con i consumatori, implicanti una svolta rispetto alla previgente tutela formale dell’aderente ex artt. 1341 e 1342 c. c. innanzitutto per aver introdotto un controllo sostanziale delle clausole contrattuali (9), non sembrano richiedere un approccio autonomo anche nella valutazione degli ambiti giurisdizionali preposti alla sua applicazione.

In altre parole, sembra che, nonostante le notevoli differenze strutturali tra i due assetti normativi, il precedente indirizzo giurisprudenziale volto a sottoporre i contratti della p. a. al controllo del giudice ordinario sulle condizioni generali di contratto ex artt. 1341 e 1342 c. c., possa automaticamente estendersi al nuovo controllo sostanziale introdotto dagli artt. 1469 bis e segg. Il riferimento che l’art. 1469 bis fa alla persona giuridica pubblica, non appare determinante ai fini del radicamento della giurisdizione del g. o., e dell’applicabilità del giudizio di vessatorietà ai soggetti pubblici, apparendo quale mera conferma del principio della natura privatistica dei rapporti intercorrenti tra concessionari di pubblici servizi ed utenti, come ribadito recentemente anche dalla Corte costituzionale (10).

Da questo approccio il Tribunale sembra invece discostarsi, nel momento in cui, anziché misurare l’eventuale corrispondenza delle due diverse fattispecie, quella del controllo formale dell’art. 1341 c. c. e l’altra del controllo sostanziale dell’art. 1469 bis c. c., in quanto attinenti alla sfera privatistica, analizza corposamente l’evoluzione teorica del concetto di servizio pubblico, per poi escludere correttamente l’afferenza delle argomentazioni a sostegno della giurisdizione amministrativa nelle controversie tra utenti e concessionarie o convenzionate di servizi pubblici, solo a seguito ad un’analisi letterale e teleologica del testo comunitario ciò quasi come a voler dire, tra le righe della motivazione, che una soluzione positiva alla questione della giurisdizione del g. o. non è affatto scontata sulla base dell’esperienza legata all’art. 1341 c. c. ma va cercata ex novo, attraverso l’analisi della normativa comunitaria, che permetterebbe di trascendere dai principi raggiunti in tema di qualificazione dei servizi pubblici e di riparto di giurisdizione.

Un’analisi ermeneutica, quella dei giudici, non particolarmente negativa sul piano dei risultati raggiunti. Risulta anzi particolarmente pregnante l’affermazione che, con la nuova disciplina comunitaria si è esclusa, ai fini del riparto, la rilevanza della natura pubblica o privata del soggetto predisponente o dell’interesse sotteso alla prestazione, e si è elevato a principio cardine lo squilibrio normativo insito nella contrattazione, rispetto al quale non possono ammettersi regimi favorevoli per qualsivoglia tipo di soggetto o di attività. Si sarebbe cosí codificato il medesimo principio di indifferenza presente nell’orientamento giurisprudenziale che ha esteso nei confronti della p. a. la tutela formale degli artt. 1341 e 1342 c. c.

L’operazione però si presta ad alcune critiche di principio, perché, affermando l’estensione dell’art. 1469 bis ai rapporti contrattuali con gli erogatori di servizi pubblici, utilizza gli elementi letterali e teleologici della normativa comunitaria quasi come se vigesse una presunzione di inapplicabilità legata a profili pubblicistici, trascurando cosí di considerare il carattere ormai «intrinsecamente» privatistico dei rapporti d’utenza (11).

3. b) le clausole riproduttive di regolamenti nazionali. ­ Di maggiore rilevanza la seconda questione esaminata dal Collegio, relativa all’applicabilità del giudizio di vessatorietà alle clausole riproduttive di disposizioni regolamentari. Nel caso di specie la società di navigazione invocava l’esenzione dal giudizio di vessatorietà che, a differenza di quanto stabiliva la Direttiva n. 93/13 all’art. 1, 2° comma, l’art. 1469 ter, 3° comma, c. c. ha omesso di estendere alle clausole riproduttive di regolamenti (12).

Nella fattispecie si trattava di condizioni inserite in un contratto di trasporto marittimo e soggette ad approvazione ministeriale. Il Tribunale ha innanzitutto escluso che tale approvazione rendesse superflua la tutela introdotta con la nuova normativa civilistica perché la prima sarebbe corrispondente «ad una valutazione di congruità a cui rimangono estranei i profili di equilibrio contrattuale, di buona fede e di vessatorietà riferiti al rapporto gestore-utente, trattandosi piuttosto di una valutazione discrezionale della p. a.W (13).

Sul piano formale, poi, si è esclusa la natura normativa delle condizioni generali approvate.

Relativamente al caso in questione tale soluzione appare corroborata dal fatto che il regime di eteronormazione inderogabile di cui all’art. 1679 c. c. è applicabile solo alle società di gestione di servizi di trasporto su concessione e non a quelle che operano in base a convenzione (14).

Non era rilevante, allora, vista la natura non normativa delle condizioni di trasporto, l’eccezione formulata dalla società di navigazione che intendeva rifarsi all’art. 1, 2° comma, della direttiva n. 93/13, per comprendere le condizioni riproduttive di regolamenti nell’ambito di quelle non soggette a controllo di vessatorietà. Tuttavia, il Tribunale ha voluto ugualmente affrontare la problematica legata all’interpretazione dell’art. 1469 ter, 3° comma, arrivando ad una soluzione che, pur con tutti i limiti di un obiter dictum raggiunto peraltro in sede cautelare, può rappresentare un primo interessante precedente su un punto fra i piú problematici posti dalla novella (15).

L’esenzione delle clausole riproduttive di regolamenti dall’applicazione della normativa sulle clausole vessatorie nei contratti con i consumatori è stata esclusa nell’ordinanza in base ad un’interpretazione letterale dell’art. 1469 ter, 3° comma, c. c., che prevede l’esenzione dal controllo di vessatorietà solo per le disposizioni di legge. Non osterebbe a tale interpretazione, secondo i giudici, il diverso tenore dell’art. 1, 2° comma, della Direttiva, che aveva compreso i regolamenti nell’esenzione, in quanto l’art. 8 della Direttiva stessa permetteva agli Stati membri di adottare disposizioni piú severe per garantire un livello di protezione piú adeguato al consumatore.

Il legislatore italiano avrebbe quindi scelto la possibilità offerta dalla Comunità all’art. 8 della Direttiva n. 93/13, garantendo l’immunità soltanto alle disposizioni di legge (16). Non sussisterebbe, quindi, tra le due normative, un’antinomia che avrebbe potuto portare a preferire la formulazione inclusiva dei regolamenti contenuta nella Direttiva, in base al principio comunitario dell’interpretazione conforme (17).

La decisione del Collegio sembra corretta. La facoltà di deroga lasciata allo Stato non poteva non comprendere anche la possibilità di restringere le esenzioni previste dalla Direttiva, come si evince anche dal contenuto del 12° considerando, che si riferisce alla possibilità di «garantire, nel rispetto del Trattato, un piú elevato livello di protezione per i consumatori mediante disposizioni nazionali piú severe rispetto a quelle della direttiva (…), considerando che per le legislazioni nazionali nella forma attuale è concepibile solo un’armonizzazione parziale», e del 13° che, considera l’esenzione verso le clausole riproduttive partendo dal presupposto «che le disposizioni legislative o regolamentari (…) non contengono clausole abusive». Presupposto che sembra superabile in base al 16° considerando: «la valutazione (…) del carattere abusivo delle clausole, in particolare nell’ambito di attività professionali a carattere pubblico per le prestazioni di servizi collettivi che presuppongono una solidarietà fra utenti, deve essere integrata con uno strumento idoneo ad attuare una valutazione globale dei vari interessi in causa: che si tratta nella fattispecie del requisito della buona fede…W. Posto che l’opzione comunitaria si basava su una presunzione di carattere sostanziale, nessuna censura può essere fatta allora al legislatore italiano, che giustamente non ha condiviso tale presunzione di non vessatorietà, considerando anche la particolare vastità dell’eteronormazione nei servizi pubblici italiani ed i conseguenti svantaggi contrattuali per i consumatori (18).

Sembra opportuno a questo punto aggiungere ulteriori riflessioni.

A prescindere dalla validità di tale opzione ermeneutica, infatti, gli scenari che tale questione apre all’interprete portano ben oltre una semplice analisi del combinato disposto, convergendo verso la ben piú intricata matassa prodotta dall’intrecciarsi dei sistemi giuridici. Il caso delle clausole vessatorie riproduttive di regolamenti sembra particolarmente indicativo della complessità dei problemi che possono presentarsi al giurista nell’analisi della legislazione civilistica di derivazione comunitaria, perché presenta un elevato numero di principi e di regole in apparente conflitto.

E la portata delle trasformazioni che l’affermazione del diritto comunitario può produrre nella prassi degli operatori ma anche nella cultura giuridica consolidata è un fenomeno che non può non riguardare le fondamentali categorie civilistiche, in occasione del varo di una normativa che si inserisce nel cuore della disciplina codicistica del contratto (19).

Nel nostro caso, un primo interrogativo nasce proprio dall’esame della terminologia usata dal legislatore. Infatti, tornando al problema delle clausole riproduttive, il tenore dell’art. 1469 ter, 3° comma, c. c., potrebbe essere considerato in sintonia con la Direttiva anche riconoscendogli il significato di un’esenzione verso le clausole riproduttive di regolamenti, ove si ammettesse che la stessa definizione «disposizioni di legge», ivi contenuta, comprenda anche le fonti normative secondarie, considerato il carattere polisenso, a volte riferito anche al diritto oggettivo nel suo complesso, che il termine «legge» può assumere nell’ordinamento italiano (20).

Si deve però guardare soprattutto al testo della direttiva, e tenere nel debito conto che all’art. 1, 2° comma, della Direttiva n. 93/13, il legislatore comunitario ha differenziato le due fonti normative (… «disposizioni legislative» e «regolamentari imperative»…). Questo elemento può avere un peso nell’individuare l’intenzione del legislatore italiano in base all’art. 12 disp. prel. c. c., ma non solo.

Può osservarsi, infatti, come la soluzione a tale problema ermeneutico non sembra raggiungibile solo nell’ambito terminologico proprio della cultura o del sistema giuridico italiano. Se è operante il principio dell’interpretazione conforme alla direttiva, allora ci si deve chiedere quale valore tale differenziazione abbia nell’ottica della direttiva (sostanziale o meramente pleonastico), e se di essa i giudici nazionali debbano tenere conto.

L’interrogativo porta quindi a delimitare il grado di subordinazione dei giudici nazionali alla direttiva comunitaria nell’interpretare la legge interna, ma soprattutto a chiedersi se i modelli interpretativi di cui il giudice fa uso debbano essere quelli nazionali o quelli comunitari (21).

Inoltre, la possibilità di individuare il significato della scelta terminologica è legata all’analisi della prassi legislativa e giurisprudenziale comunitaria relativa all’utilizzazione del termine «legge» (22).

La questione non ha solo un rilievo teorico o comunque limitato alla materia dei contratti con i consumatori, ma riveste un’importanza pratica notevole anche al di fuori del campo propriamente civilistico, poiché la Corte di Giustizia, che è l’autorità demandata a fornire l’interpretazione del diritto comunitario e competente a giudicare l’eventuale infrazione dello Stato membro per la trasposizione infedele della Direttiva, considera prevalenti i principi comunitari (23). Propugnare un’irrilevanza dei principi nazionali sembra a molti studiosi ingiustificato (24), eppure il canone per cui i giudici nazionali devono interpretare la legge interna «alla luce del testo e dello scopo della direttiva stessa, per attuare il risultato previsto dall’art. 189 del Trattato», pacifico nella giurisprudenza della Corte [Von Colson-Komann v/Land Nordhrein-Westfalen (in European Courts Reports, 1984, 1891)], sembra far convergere verso una lettura che faccia riferimento piú stretto alla terminologia comunitaria.

Nella direttiva n. 93/13 la differenziazione tra le fonti normative viene messa in luce oltre che dall’art. 1, 1° comma, anche dall’art. 10 che si riferisce alle «… disposizioni legislative, regolamentari, amministrative…W e dal 13° considerando.

Risultato di quest’impostazione, quindi, sarebbe che una visione «tecnica» della definizione di legge contenuta nell’art. 1469 ter, 2° comma, c. c., sia preferibile, dovendosi ritenere che il testo di legge italiano debba interpretarsi conformemente a modelli terminologici che assegnino a questo un significato coerente all’ottica comunitaria, secondo un criterio teleologico, prevalente nel sistema comunitario (25).

Alla luce di tale canone, la precedente lettura sembra confermata da altri elementi. Tra i principi comunitari che entrano in gioco nell’interpretazione della novella, infatti, rientrano senza dubbio quelli dell’armonizzazione e della tutela del consumatore (26).

Nel Trattato istitutivo l’armonizzazione delle leggi nazionali viene considerato uno dei fattori determinanti dell’integrazione economica e politica, da attuarsi principalmente attraverso lo strumento delle direttive. In particolare l’art. 2 del Trattato si riferisce al «riavvicinamento delle legislazioni nazionali nella misura necessaria al funzionamento del mercato comune» (27). Si può ricordare come proprio l’esigenza di evitare il contrasto tra le normative interne di settore ha determinato la scelta comunitaria di inserire nella Direttiva n. 93/13 un’esenzione per le clausole riproduttive con specifico riferimento alle convenzioni internazionali (28).

Se però l’esonero delle clausole riproduttive di convenzioni internazionali sembra almeno astrattamente rispondere ad una logica armonizzante, lo stesso non può dirsi per quelle clausole che copiano le disposizioni legislative e regolamentari, che invece perpetuano le differenze tra i sistemi nazionali in relazione alle diversità nei regimi di gestione dei servizi pubblici (29). C’è da aggiungere che l’obiettivo di un’uniformità «formale» delle legislazioni non sembra essere primario in una normativa che prevede ampi poteri discrezionali sia del legislatore interno che dei giudici (30).

Non può, quindi, giustificarsi un’interpretazione dell’art. 1469 ter, 3° comma, c. c. piú conforme al dettato comunitario, sotto la spinta della logica armonizzante, che sarebbe in realtà negata e non confermata dall’esenzione. Essa creerebbe, infatti, differenze e squilibri maggiori.

Ma soprattutto, l’armonizzazione dei sistemi nazionali, fonte stessa del principio dell’interpretazione conforme, sembra trovare un limite proprio nel principio della tutela del consumatore, come stabilito piú volte dalla Corte di Giustizia. Il principio della tutela dei consumatori, già compreso nell’art. 100 A, par. 3° del Trattato, dove si definisce di «livello elevato» la protezione dei consumatori nelle proposte di direttiva della Commissione, finalizza un favor consumatoris operante anche in sede di riavvicinamento delle legislazioni (31).

Le modifiche apportate nel Trattato di Maastricht poi, hanno fatto del rafforzamento della tutela dei consumatori un’obiettivo dell’Unione (art. 3, lett. s), ma soprattutto ­ attraverso l’introduzione di un apposito titolo (IX) sulla protezione dei consumatori ­ hanno specificato (art. 129, lett. a), la natura delle azioni che la Comunità e gli Stati membri, anche in deroga alle norme comunitarie, attuano per conseguire questo risultato (32). In base a queste innovazioni le misure della Comunità e degli Stati membri a favore dei consumatori possono svolgersi autonomamente ed al di fuori dell’ambito dell’armonizzazione richiesto dall’art. 100 A.

Risultato di questo nuovo quadro normativo è che il favor consumatoris può estendersi fino a limitare la rilevanza degli obiettivi connessi all’armonizzazione, nell’interpretazione delle direttive comunitarie (33).

Il principio della prevalenza della tutela del consumatore entra cosí a far parte ­ in quanto principio comunitario ­ nell’ordinamento nazionale, ogni qualvolta si debba interpretare una legge, senza che ciò possa essere considerato aprioristico o unilaterale. In tal modo, un’interpretazione estensiva dell’esenzione sulle disposizioni di legge, contenuta nell’art. 1469 ter, 3° comma, potrebbe anche escludersi a prescindere dalla riserva prevista nell’art. 8 della Direttiva n. 93/13 a favore degli Stati membri, sulla base dei principi generali comunitari.

Definito cosí il problema ermeneutico nell’ambito dei principi comunitari ed interni, la questione dell’assoggettabilità delle clausole riproduttive di disposizioni regolamentari al nuovo controllo sostanziale, potrebbe quindi ritenersi risolta in senso positivo se non fosse per un’ulteriore questione legata all’applicazione della norma nell’ordinamento italiano.

Alcuni hanno infatti rilevato che una pronuncia d’inefficacia delle clausole riproduttive di norme subordinate sarebbe comunque inutiliter data, poiché il suo contenuto resterebbe comunque in vita per via dell’efficacia diretta della fonte subordinata (34). Rimarrebbe al consumatore, in quest’ottica, soltanto il ricorso al sindacato di legittimità costituzionale dei regolamenti integrativi di leggi, da effettuarsi magari in base a criteri di ragionevolezza estrapolati dalla disciplina comunitaria (35).

Si tratta di un’argomentazione risalente nel tempo, che la giurisprudenza utilizzava già per escludere l’applicazione dell’obbligo di sottoscrizione specifica delle clausole vessatorie previsto dall’art. 1341, 2° comma, c. c. (36). La possibilità dell’amministrazione di derogare alle norme dispositive del c. c. si fonderebbe sull’art. 1339 c. c., che prevede la sostituzione automatica delle clausole contrattuali difformi imposte dalla legge, nella misura in cui il termine «legge» viene interpretato estensivamente fino a comprendere anche i regolamenti o addirittura i provvedimenti amministrativi (37).

Parte della dottrina aveva però già escluso che le deroghe alle norme del codice potessero essere introdotte dalla fonte regolamentare, poiché il carattere dispositivo di una norma opererebbe solo a favore dell’autonomia privata o della legge formale, anche quando parte del rapporto contrattuale fosse la p. a. (38).

In effetti, a differenza di quanto ha affermato la giurisprudenza prevalente in merito all’art. 1341, 2° comma, postulare in base all’art. 1339 c. c. l’introduzione di contenuti contrattuali attraverso fonti subordinate, non comporta necessariamente che le norme del Capo XIV del c. c. siano derogabili in virtú dell’operatività diretta di una norma regolamentare.

Occorre considerare, infatti, che anche la disciplina sulle clausole vessatorie ha forza di legge, per cui l’effettività del principio dell’eteronormazione va vagliata in base all’operatività della novella. Anche se una clausola vessatoria ai sensi degli artt. 1469 bis e segg. c. c. viene riprodotta in un regolamento, il giudice ordinario non potrà non far valere sulla clausola la sanzione d’inefficacia. Le disposizioni regolamentari potrebbero allora essere vincolanti unicamente per l’azienda erogante, che dovrebbe continuare ad inserire le clausole vessatorie nei contratti, e non avrebbero riflessi sul rapporto.

Bisognerebbe spiegare, diversamente, come il regolamento ancora in vigore possa spiegare la sua efficacia sul rapporto contrattuale, derogando ad una norma di legge che ha per giunta valore di disciplina generale del contratto (39).

4. c) le caratteristiche dell’inibitoria cautelare prevista nell’art. 1469 sexies c. c. ­ L’introduzione di un’azione inibitoria collettiva a tutela dell’interesse dei consumatori ha rappresentato certamente uno dei passaggi piú rilevanti della nuova normativa comunitaria (40).

In particolare l’azione inibitoria cautelare provvisoria prevista all’art. 1479 sexies (41), aveva da subito stimolato l’interesse degli studiosi per le potenzialità pratiche legate ad uno strumento relativamente innovativo per il sistema italiano, ma anche per una grave indeterminatezza della formula normativa, tale da metterne seriamente in discussione l’efficacia (42).

Si tratta infatti di un’azione di carattere preventivo che, ove sussistano i «gravi motivi d’urgenza» inibisce la predisposizione futura di clausole vessatorie da parte del professionista. Esso è capace, quindi, di colmare le lacune del giudizio individuale, tradizionalmente poco efficace perché colpisce solo il singolo contratto ed è lasciato all’iniziativa del singolo aderente, solitamente restío ad agire in giudizio.

Le principali perplessità sulla reale portata dello strumento di tutela hanno riguardato proprio il requisito dei «giusti motivi d’urgenza», necessario per l’emissione del provvedimento cautelare, dipendendo dall’interpretazione di questa formulazione astratta e relativamente nuova per il diritto italiano, gran parte della realizzazione della tutela prevista. Se infatti si dovesse recuperare il requisito all’ambito del periculum in mora, richiesto nei provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c. p. c., e corrispondente al «pregiudizio grave ed irreparabile», si profilerebbe uno strumento di tutela eccezionale, e dalla consistenza pratica fortemente ridotta (43). Si è anzi ritenuto da piú parti, anche sulla scia del modello tedesco d’inibitoria previsto nell’AGB-Gesetz, che una lettura piú aderente allo spirito della novella dovrebbe considerare quello dei giusti motivi d’urgenza un requisito in re ipsa, realizzato in seguito alla semplice predisposizione delle clausole vessatorie del professionista, lesiva dell’interesse collettivo dei consumatori (44).

Ed in effetti le prime ordinanze si sono segnalate per la ricerca di una valenza concreta del presupposto, confermando i timori prospettati dalla dottrina (45). I giudici, pur differenziando la fattispecie da quella del «pregiudizio grave ed irreparabile», ne hanno rifiutato l’identificazione con il semplice pericolo della stipulazione di contratti individuali vessatori, ravvisabile in base a criteri puramente quantitativi quali il numero dei contratti o l’entità dell’attività del professionista, individuandovi invece un pregiudizio concreto da qualificarsi in base ad indici di tipo qualitativo attinenti alla natura del bene oggetto della contrattazione (possibilmente in regime di monopolio) e degli interessi (essenziali) dei consumatori, nonché di un pregiudizio concreto e grave verso tali interessi (46).

L’ordinanza che qui si commenta non si discosta fortemente dall’indirizzo emerso nelle precedenti decisioni, ma racchiude comunque alcuni elementi di novità.

Il tribunale ha escluso sia la tesi restrittiva sulla riconduzione dell’urgenza al periculum in mora, sia quella opposta della tipizzazione dell’inibitoria in questione come autonoma misura cautelare, rispetto al quale il periculum sarebbe in re ipsa.

Si è esclusa la prima ipotesi per l’inconciliabilità di un canone ancorato a controversie individuali e successive all’evento pregiudizievole, con un giudizio preventivo e generale, quale quello qui trattato, funzionale alla salvaguardia dal pregiudizio anche potenziale verso la categoria dei consumatori, ed a prescindere da un’attuale lesione di dir. sogg. In caso contrario, si è affermato, si svuoterebbe la tutela prevista.

Non si è accolto neanche un capovolgimento del rapporto regola-eccezione indicato nei primi due commi dell’art. 1469 sexies nel senso che l’inibitoria cautelare è una misura autonoma e tipizzata nella quale il requisito del periculum in mora è in re ipsa. Ciò sulla base della lettera della legge e del riferimento sistematico alle altre ipotesi di inibitoria, previste in materia di responsabilità aquiliana e di immissioni, dove in assenza della sussistenza dei requisiti per l’emissione del provvedimento cautelare, si propone l’azione ordinaria (47). Occorrono quindi ragioni specifiche per la concessione del provvedimento.

Il Tribunale ha richiesto la sussistenza di requisiti già individuati in altre sedi: la natura del diritto (fondamentale), la situazione strutturale del mercato (monopolio od oligopolio) in rapporto alla potenziale diffusività delle clausole abusive.

Proprio nella valutazione dei requisiti si coglie la novità della pronuncia. Bisogna innanzitutto considerare che il Tribunale ha valutato in modo piuttosto lato il carattere dell’essenzialità del diritto, tant’è vero che ha ricondotto, concordemente al giudice di prima istanza, l’oggetto del contratto di trasporto alla libertà di movimento quale diritto fondamentale della persona (48).

Ma soprattutto è assente qualsiasi riferimento al pregiudizio concreto verso i consumatori, sostituito da quello della potenzialità diffusiva delle clausole abusive, tanto maggiore quando attraverso la conclusione del contratto si esercita un diritto fondamentale della persona ed il mercato sia in regime mono- od oligopolistico.

La considerazione di un elemento di carattere puramente quantitativo ed astratto, quale la potenziale diffusività dei contratti vessatori va nella direzione di un’applicazione dell’inibitoria piú elastica, e quindi conforme allo spirito della legge, rispetto alle precedenti pronunce giurisdizionali, che avevano puntato sulla valutazione dell’eventuale pregiudizio concreto verso il singolo consumatore (49). È da criticare invece la rilevanza assegnata dal Collegio alla situazione strutturale del mercato in cui il professionista opera: non c’è dubbio infatti che la diffusione di clausole abusive coinvolga anche i mercati concorrenziali e sia cosí rilevante da interessare l’intera categoria dei consumatori. Ad ogni modo l’ordinanza raggiunge un punto di equilibrio interpretativo tale da non vanificare in concreto l’efficacia dello strumento di tutela.

Resta comunque il limite rappresentato dal rifiuto verso l’ipotesi di un’azione inibitoria cautelare tipica, e non eccezionale, che, a dire il vero, appare giustificato dalla lettera dell’art. 1469 sexies, ma non escluderebbe un’interpretazione piú coraggiosa e coerente con lo spirito della Direttiva n. 93/13, in base al principio dell’interpretazione conforme (50) o quantomeno la sottoposizione del dubbio interpretativo alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 177 del Trattato. Si evidenzia, in tale aspetto, un’incongruità nella trasposizione della direttiva, che potrebbe avere sviluppi in sede comunitaria (51), se le Corti italiane continueranno a guardare alla disciplina in un’ottica prevalentemente processualistica, badando piú al quadro complessivo della tutela cautelare che ai principi comunitari, soprattutto alla luce dei recenti orientamenti della Corte di Giustizia sull’obbligo degli Stati membri e dei giudici nazionali di non limitare i diritti di derivazione comunitaria attraverso le norme processuali (52).

5. Conclusioni: verso un’uniformità di modelli interpretativi? ­ Già in molti hanno analizzato opportunità e problemi legati al processo di uniformazione del diritto privato attraverso la normazione comunitaria: l’armonizzazione è una forma di unificazione piú realistica rispetto alle ipotesi del codice europeo dei contratti e della lex mercatoria (53) ma allo stesso tempo piú debole, perché lo strumento della direttiva preserva un grado di autonomia nella legislazione e nell’applicazione nazionali, nei limiti del raggiungimento degli scopi comunitari (54).

Il carattere frammentato ed organizzato per settori specifici dell’intervento comunitario nel campo privatistico (attraverso le varie normative sui contratti dei consumatori, sul credito al consumo, in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali, di contratti negoziati a distanza, di contratti bancari, assicurativi, di agenzia, d’investimento mobiliare ecc.), inoltre, produce discrasie e problemi di coordinamento, difficili da affrontare per il giurista europeo, abituato a ragionare sistematicamente (55).

A parte le inevitabili ed oggettive difficoltà legate ad un sistema giuridico in trasformazione, l’accenno critico si volge verso la tecnica legislativa utilizzata nelle direttive, i mezzi di attuazione negli ordinamenti nazionali, l’insufficienza degli strumenti a disposizione degli operatori istituzionali per garantire un minimo di coerenza e di uniformità concettuale nell’interpretazione delle norme.

Le tecniche normative usate nelle direttive evidenziano infatti, aldilà di una frequente approssimazione, l’appartenenza delle terminologie a nozioni proprie di culture giuridiche non corrispondenti o, spesso, incompatibili con i sistemi giuridici dei singoli paesi destinatari (56).

In secondo luogo, l’attuazione delle direttive da parte dei paesi membri sconta il dazio di una situazione in cui il legislatore nazionale è stretto tra il divieto di violare il dettato comunitario, possibile fonte di responsabilità e sanzioni e l’esigenza sistematica di rendere compatibile la legge di attuazione con principi interni consolidati.

Manca infine uno strumento interpretativo comunitario piú penetrante di quello previsto dall’art. 177 del Trattato (57).

Il primo e l’ultimo di questi problemi riguardano l’assetto istituzionale dell’Unione Europea, questione generale che rischierebbe di ampliare eccessivamente la trattazione, anche se è chiaro che il processo di «osmosi della produzione normativa» che interessa il diritto privato non può non legittimare prese di posizione, per cosí dire, «civilistiche», pure su questo tema.

Sembra invece piú interessante e costruttivo valutare, se non altro per la sua maggiore attualità, il problema dell’incidenza delle tecniche di attuazione delle direttive «a contenuto privatistico» negli ordinamenti europei. Si è già accennato alla difficoltà nella quale si trova il legislatore nazionale: le spade di Damocle della procedura d’infrazione e Francovich suggeriscono molto spesso il ricorso alla tranquillizzante tecnica di copy-out delle disposizioni della direttiva, trasferendo, in una sorta di contagio, sulla nuova legge, e quindi sull’intero sistema nazionale, lacune e incongruenze comunitarie.

Si è allora proposto di ricorrere alla tecnica del c.d. elaborative approach, che consiste nel riscrivere la direttiva nello stile normalmente utilizzato nella legislazione domestica, attraverso un’integrazione anche sistematica con le norme precedenti che regolano la materia. Tale sistema potrebbe limitare le incertezze, compatibilmente con il grado di discrezionalità concesso al legislatore interno (58).

Il principale limite dell’elaborative approach, però, è costituito proprio dall’ambiguità e dalle incertezze redazionali, o, in ogni caso, dai margini di discrezionalità contenuti nei testi delle direttive: in tal caso, anche considerando che le Corti nazionali devono basare la loro interpretazione sul testo originale della Direttiva, un’approccio integrativo aumenta il rischio di un’azione della Comunità contro lo Stato membro per infedele trasposizione, senza neanche assicurare la chiarezza applicativa auspicabile (59).

Ed analizzando la tecnica implementativa utilizzata dal legislatore italiano nelle disposizioni prima esaminate, nonché la logica dell’applicazione giudiziale, i precedenti rilievi suonano corretti. Laddove nella disposizione relativa alle clausole riproduttive, le incertezze ermeneutiche risiedono nelle differenze tra direttiva e testo di attuazione e vengono risolte proprio sulla base dell’interpretazione conforme, invece, nell’interpretazione del presupposto dei «giusti motivi d’urgenza», la Corte palermitana non riesce a superare, nello stesso modo, i limiti derivanti dall’impalcatura cautelare costruita dal legislatore italiano attorno ad uno strumento di tutela dai contorni vaghi.

L’impressione che si ha dinanzi a tali esempi è che la logica del sistema normativo comunitario ed i principi interpretativi fissati dalla Corte di Giustizia rendano sempre piú difficile il ricorso del legislatore interno ad un’approccio creativo nell’attuazione delle direttive (come quello adottato nell’inibitoria), e che il processo di formazione del diritto privato europeo (in attesa magari di riforme dei procedimenti di normazione) tenda sempre piú ad essere di tipo giurisprudenziale (60), per cui l’attenzione potrebbe spostarsi sempre piú dai mezzi di attuazione verso le problematiche relative alla creazione di un sistema giudiziario che garantisca l’uniformità dei criteri interpretativi.

(1) In generale sull’art. 25 della L. 5 febbraio 1996, n. 52, che ha recepito la Direttiva comunitaria n. 93/13 del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, trasfuso nel nuovo capo XIV bis del c. c. (titolo II, libro IV) agli attt. 1469 bis, ter, quater, quinquies, sexies: Alpa e S. Patti (a cura di), Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, II, Milano, 1997; Alpa, Sul recepimento della direttiva comunitaria in tema di clausole abusive, in Nuova Giur. Comm., 1996, II, 46 e segg.; Barenghi (a cura di), La nuova disciplina delle clausole vessatorie nel codice civile, Napoli, 1996; Id., I contratti per adesione e le clausole vessatorie, in (a cura di Lipari) Diritto privato europeo, II, Padova, 1997, 620 e segg.; Bianca e Busnelli (a cura di), Commentario al capo XIV bis del codice civile: dei contratti del consumatore (artt. 1469 bis-1469 sexies), in Leggi civ. comm., Padova, 1997, nn. 4-5, 751 e segg.; Carbone, La tutela del consumatore: le clausole abusive, in Corriere Giur., 1996, 248; Cesàro (a cura di), Clausole vessatorie e contratto del consumatore, III, Padova, 1996; II, Padova, 1997; Id., Direttiva comunitaria e clausole abusive in Italia, in Riv. dir. impresa, 1996, 221 e segg.; Cian, Il nuovo capo XIV bis (titolo II, libro IV), del codice civile, sulla disciplina dei contratti con i consumatori, in Studium juris, 1996, 411; De Nova, Le clausole vessatorie, art. 5, legge 6 febbraio 1996, n. 52, Milano, 1996; Lener, La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori, in Foro It., 1996, V, 145 e segg.; Romagnoli, Clausole vessatorie e contratti d’impresa, Padova, 1997. Sulla direttiva, tra gli altri: Alpa, Le clausole abusive nei contratti dei consumatori, commento alla direttiva 93/13/CEE, in Corriere Giur., 1993, 639; Id., Il diritto dei consumatori, Bari, 1995, 174 e segg.; Id., Per il recepimento della direttiva sui contratti dei consumatori, in Contratti, 1994, 113 e segg.; Bianca e Alpa (a cura di), Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, Padova, 1996; Buonocore, Contratti del consumatore e contratti d’impresa, in Riv. Dir. Civ., 1995, I, 1 e segg.; Cesàro (a cura di), Clausole abusive e direttiva comunitaria (atti del convegno di studi sul tema: Condizioni generali di contratto e direttiva C.E.E. n. 93/13 del 5 aprile 1993, Napoli, 28 maggio 1993), Padova, 1994; Costanza, Condizioni generali di contratto e contratti stipulati dai consumatori, in Giust. Civ., 1994, II, 543 e segg.; Danese, Commento alla direttiva 93/13/CEE sulle condizioni generali di contratto e le clausole abusive. Una prospettiva per l’attuazione nell’ordinamento interno, in Resp. Civ. e Prev., 1995, 427 e segg.; De Nova, La tutela dei consumatori nei confronti delle clausole standard abusive, in Contratti, 1993, 351 e segg.; Fumagalli, Clausole abusive nei contratti con i consumatori tra diritto comunitario e diritto internazionale privato, in Riv. Dir. Internaz. Priv. e Process., 1994, 15 e segg.; Giampieri, L’attuazione della direttiva sulle clausole abusive negli stati dell’Unione Europea, in Riv. Dir. Civ., 1995, II, 551 e segg.; Klesta Dosi, Il controllo delle clausole abusive: la direttiva 93/13 alla luce della giurisprudenza tedesca, francese e inglese, in Nuova Giur. Comm., 1994, II, 426 e segg.; Orestano, I contratti con i consumatori e le clausole abusive nella direttiva comunitaria: prime note, in Riv. critica dir. privato, 1993, 467 e segg.; Pardolesi, Clausole abusive, pardon vessatorie: verso l’attuazione di una direttiva abusata, ivi, 1995, 523 e segg.; Id., Clausole abusive (nei contratti con i consumatori): una direttiva abusata, in Foro It., 1994, V, 137 e segg.; Patroni Griffi, Le clausole abusive nei contratti conclusi con i consumatori (direttiva 93/13/CEE), in Rass. dir. civ., 1995, 346 e segg.; G. Patti e S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Codice civile. Commentario, (artt. 1337-1442) diretto da Schlesinger, Milano, 1993; S. Patti, Le clausole abusive nei contratti con i consumatori, in Saggi di diritto privato europeo, a cura di Pardolesi, Napoli, 1995, 107 e segg.; Roppo, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori, in Riv. Dir. Civ., 1994, I, 277 e segg.; Scalfi, La direttiva del Consiglio CEE del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, in Resp. Civ. e Prev., 1993, 435 e segg.; Zeno-Zencovich, Il diritto europeo nei contratti (verso la distinzione fra «contratti commerciali» e «contratti dei consumatori»), in Giur. It., 1993, IV, 57 e segg.

(2) L’ambito della categoria dei contratti di utenza pubblica, elaborata da Alpa (Utenza pubblica e rapporti di diritto privato, in Nuova Giur. Comm., 1986, II, 107 e segg.; v. anche Fresa, Servizio pubblico, in Dizionario amministrativo, a cura di Guarino, 1983, I, 1375 e segg.; Roppo, Questioni in tema di formazione del consenso, obbligo legale a contrarre e pari trattamento degli utenti di un’impresa monopolistica, in Giur. It., 1979, I, 147) si riferisce alle situazioni in cui un soggetto, variamente collegato al potere pubblico (perché è p. a., privato concessionario, s.p.a. con capitale pubblico) eroga ai consumatori servizi o beni essenziali, operando sul mercato in regime di monopolio o di concorrenza ed è funzionale alla necessità di valorizzare la dimensione privatistica dei servizi pubblici per contemperare le esigenze imprenditoriali con gli interessi dei consumatori. La giurisprudenza ha riconosciuto la giurisdizione del g. o. sulle controversie nascenti da contratti di utenza: v. Cass., Sez. un., 25 gennaio 1985, n. 353, in Giust. Civ., 1985, I, 1043.

(3) L’estensione delle regole del diritto comune alla pubblica amministrazione che agisca jure privatorum è stata progressivamente affermata a partire dagli anni ’80 dalla giurisprudenza che ne ha riconosciuto la soggezione, tra gli altri, ai principi di correttezza, lealtà e buona fede nelle trattative e nell’esecuzione del contratto, della responsabilità precontrattuale, dell’ingiustificato arricchimento, della simulazione, della risoluzione del contratto, dell’esecuzione forzata.

(4) La nozione giuridica di servizio pubblico è stata definita «una delle piú tormentate» (Giannini, Il pubblico potere, Bologna, 1986, 69). La concezione soggettiva era prevalsa fino agli anni ’50. Successivamente la dottrina, sulla scia di alcune decisioni della Corte costituzionale, ha sviluppato quella oggettiva: v. Pototsching, I pubblici servizi, Padova, 1964; Cassese, Legge di riserva e art. 43 della Costituzione, in Giur. Cost., 1960, 1346. Piú recentemente la concezione oggettiva è stata sottoposta a critica da Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, 544 e segg. Il problema della qualificazione dei servizi pubblici si pone in particolare per le società residuanti dal processo di privatizzazione degli enti pubblici economici (trasformati in s.p.a. attraverso le leggi n. 35/92 e 358/92) e delle amministrazioni autonome locali (legge n. 142/90 e legge n. 498/92): si discute infatti se si tratti di società regolate interamente dal diritto civile o di società di diritto speciale, anche a seguito della sentenza della Corte costituzionale 28 dicembre 1993, n. 466, in Giur. Cost., 1993, I, 3829, con note di Cerri e Pinelli, che ha riconosciuto il carattere sostanzialmente pubblicistico alle s.p.a. con partecipazione maggioritaria statale, ed il conseguente controllo della Corte dei conti di cui all’art. 12 L. 21 marzo 1968, n. 259, e della decisione del Consiglio di Stato 20 maggio 1995, n. 428, in Giorn. dir. amm., 1995, 553, che ha ribadito l’orientamento suddetto per le Ferrovie dello Stato s.p.a., assoggettando i contratti stipulati dalla società alle procedure dell’evidenza pubblica. Diversamente la Cassazione, Sez. un., con sentenza 6 maggio 1995, n. 4989, ha stabilito che le società per la gestione dei servizi pubblici locali sono soggetti di diritto privato distinti dalla p. a., con esenzione dalle procedure dell’evidenza pubblica e giurisdizione del g. o. Sulle relative controversie: Caringella, Le società per azioni deputate alla gestione dei servizi pubblici: un difficile compromesso tra privatizzazione e garanzie, in Foro It., 1996, I, 1363 e segg.

(5) Il principio dell’applicabilità degli artt. 1341 e 1342 c. c. alla p. a. è stato affermato per la prima volta dalla Suprema Corte in Cass., 29 settembre 1984, n. 4832, in Foro It., 1984, I, 2442 e Giust. Civ., 1984, I, 3254 e segg., che ha ritenuto indispensabile la sottoscrizione specifica di una clausola limitativa della responsabilità contenuta in un contratto concluso dalle Ferrovie dello Stato nella forma della licitazione privata. Il precedente è stato poi riconfermato: v. Cass., 22 gennaio 1986, n. 398, in Giur. It., 1987, I, 1105 e Id., 6 novembre 1987, n. 2724, in Rep. Foro It., 1987, voce «Contratto in genere», n. 267. La dottrina si era già da lungo tempo espressa a favore della soluzione accolta dai giudici: v. De Martini, Condizioni generali di contratto imposte o approvate dall’autorità e disciplina delle clausole vessatorie nei contratti per adesione, in Banca Borsa, 1952, II, 367; Cannada-Bartoli, L’art. 1341, 2° comma e la pubblica amministrazione, in Foro Amm., 1958, II, 1, 186 e segg.; R. Scognamiglio, Dei requisiti del contratto (Sub artt. 1341-1352 c. c.), in Comm. Scialoja-Branca, Roma-Bologna, 1970, 287 e segg.

(6) La regolamentazione pubblica del rapporto d’utenza si è imposta in quasi tutti i servizi essenziali, sin dai tempi della gestione statale diretta e permane tuttora, nonostante l’avviato processo di privatizzazione dei mercati e coinvolge tra gli altri i servizi postali (D. P. R. 20 maggio 1982, n. 655), i servizi telefonici (D. M. 8 settembre 1988, n. 484, modificato dal D. M. 13 febbraio 1995, n. 191), i trasporti ferroviari (R. D. L. 11 ottobre 1934, n. 1984, nei limiti previsti dall’art. 16 L. 17 maggio 1985, n. 210).

(7) Cosí, in base alla forza autoritativa dei regolamenti: Cass., 28 ottobre 1965, n. 2281, in Giur. It., 1966, I, 406, relativamente alle condizioni del contratto di utenza telefonica; Cass., 22 luglio 1976, n. 2900, in merito alle condizioni e tariffe per il trasporto di merci e persone sulle ferrovie dello Stato; v. inoltre Trib. Pavia, 31 dicembre 1968, in Giur. It., 1969, I, 2, 384; App. Napoli, 12 marzo 1970, in Dir. e Giur., 1979, 549; per le condizioni generali del trasporto aereo, Trib. Cagliari, 9 gennaio 1991, n. 27, in Riv. Giur. Sarda, 1993, 347 con nota di Piras. Per un caso di clausola riproduttiva di disposizione legislativa: Cass., 23 maggio 1955, n. 522, in Foro It., 1955, I, 1649.

(8) Già all’indomani della direttiva Alpa, Le clausole abusive…, cit., 641; Ciccotti e Nardone, Le condizioni generali del contratto di fornitura dell’ENEL alla luce della direttiva CEE n. 93/13, in Rass. Giur. Enel, 1996, 586; Matteo, Pubblica amministrazione e condizioni generali di contratto, in Nuova Giur. Comm., 1995, I, 320. Relativamente al testo di attuazione, v. De Nova, op. cit., 17; Troiano, Sub art. 1469-bis c. c., II, Gli enti pubblici come «professionisti» e come «consumatori», in Bianca e Busnelli (a cura di), Commentario…, in Leggi civ. comm., Padova, 1997, 850, che sottolinea il carattere piú ampio del riferimento della direttiva all’attività pubblica rispetto a quello di «persona giuridica pubblica», contenuto nella legge di attuazione.

(9) Sulle implicazioni disciplinari e sistematiche derivanti dalla normativa comunitaria v. le due introduzioni di Alpa e S. Patti, in Alpa e S. Patti (a cura di), op. cit., Milano, 1997, I, XVII e segg., XLIV e segg.

(10) La Corte costituzionale, nella sentenza 30 dicembre 1994, n. 456, in Giorn. dir. amm., 553, con nota di Sandulli, ha stabilito l’illegittimità costituzionale ex art. 3 Cost., dell’art. 6 del D. P. R. 26 marzo 1976, n. 156, che prevedeva l’esonero da responsabilità del concessionario di servizio telefonico in caso di omessa o erronea indicazione dell’utente nell’elenco degli abbonati, rilevando che «il totale esonero dalla responsabilità del concessionario… non trova ragionevole giustificazione in esigenze proprie del servizio telefonico, in vista delle quali soltanto va considerata in linea con i principi costituzionali la configurabilità di una disciplina speciale nella materia della responsabilità stessa, a fronte di quella prevista in via generale dal codice civile», ribadendo il principio introdotto da Corte cost., 17 marzo 1988, n. 303 e 20 dicembre 1988, n. 1104, in Foro It., 1989, I, 56, in cui si sottolineava «la conformazione dei rapporti con gli utenti come rapporti contrattuali, fondamentalmente soggetti al regime di diritto privato».

(11) Affermato tra l’altro da Cass., Sez. un., 25 gennaio 1985, n. 353, cit. In altri termini, chi scrive sostiene che il problema della giurisdizione del g. o. non è legato imprescindibilmente all’interpretazione della normativa comunitaria, e che l’applicazione della normativa alle imprese pubbliche sarebbe possibile anche in assenza del riferimento specifico alle «persone giuridiche pubbliche» operato dall’art. 1469 bis c. c., nei limiti dello svolgimento di attività professionali o imprenditoriali. Piuttosto, problemi applicativi di maggiore entità si pongono per le imprese pubbliche sprovviste di personalità giuridica: per una soluzione positiva, in base all’interpretazione analogica, Cian, op. cit., 413 e segg.; v. anche P. Troiano, Sub art. 1469 bis c. c. …, cit., 851.

(12) L’art. 1469 bis, 3° comma, c. c., recita «Non sono vessatorie le clausole che riproducano disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell’Unione». La Direttiva 93/13, invece, stabiliva all’art. 1, 2° comma, che «Le clausole contrattuali che riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative e disposizioni o principi di convenzioni internazionali, in particolare nel settore dei trasporti, delle quali gli Stati membri o la Comunità sono parte, non sono soggette all’applicazione della presente direttiva».

(13) Nella decisione è stata quindi negata rilevanza all’indirizzo giurisprudenziale che aveva giustificato l’esenzione delle clausole approvate dal controllo di vessatorietà ex art. 1341 c. c., in particolare per i concorsi a pronostici, richiamandosi ad una pretesa funzione di salvaguardia degli interessi pubblici e privati realizzata dall’approvazione ministeriale, che realizzerebbe cosí il medesimo obiettivo dell’art. 141 c. c., eliminando gli abusi verso l’aderente: v. Cass., 11 maggio 1993, n. 1317, in Foro It., 1953, I, 1617; App. Roma, 13 maggio 1986, in Giust. Civ., 1986, I, 1987. La dottrina aveva già negato la fondatezza di tale equiparazione, rilevando come in realtà l’indirizzo sia dovuto alla necessità pratica di evitare la paralisi dei concorsi: v. G. Patti, Condizioni generali di contratto e P. A., in Bianca (a cura di), Le condizioni generali di contratto, II, Milano, 1981, 275; Chiné, voce «Contratti di massa (b) diritto vigente», in Enc. Dir., Aggiornamento, 1997, 437. In riferimento alla principale ipotesi in cui la P. A. oggi approva le condizioni generali, i servizi pubblici di trasporto (esclusa ormai l’Assicurazione obbligatoria RCA in seguito alla liberalizzazione introdotta dal D. Lgs. n. 175/95), l’ostacolo all’applicabilità dell’art. 1341 c. c. si è individuato nel presunto carattere normativo e nell’inderogabilità delle condizioni generali approvate, in virtú del regime di sostituzione automatica di clausole previsto dall’art. 1679 c. c.: v., con soluzioni opposte, G. Patti, op. cit., 275 e segg.; Del Giudice, ibid., 170 e segg.

(14) Ma si è dubitato anche che l’art. 1679, 4° comma, prevedendo la sostituzione automatica delle clausole difformi a quelle approvate, nei pubblici servizi di linea, costituisca delle norme inderogabili: v. Del Giudice, op. ult. cit.

(15) Nell’interpretazione dell’art. 1469 ter, 3° comma, c. c., la dottrina si è divisa circa l’esenzione o meno delle clausole riproduttive di regolamenti. Per la soluzione positiva: Sirena, Sub art. 1469 ter, 3° comma, in Alpa e S. Patti (a cura di), cit., I, 586 e segg.; Barenghi, I contratti per adesione, in Diritto privato europeo (a cura di Lipari), I, 624; Casola, Sub art. 1469 ter, in La nuova disciplina delle clausole vessatorie (a cura di Barenghi), cit., 126; Cian, Gli interventi dell’autorità regolatoria sul contratto, in Rass. Giur. Enel, 1997, 325 e segg.; Gentile e Passeggio, Influenza sui contratti di utenza pubblica della nuova disciplina sulle «clausole abusive», ivi, 1996, 857. Escludono invece l’effetto immunizzante verso i regolamenti: Alpa, L’autorità dei servizi pubblici e i consumatori, in Rass. Giur. Enel, 1997, 310; Bin, Clausole vessatorie: una svolta storica (ma si attuano cosí le direttive comunitarie?), in Contr. imp. Europa, 1996, II, 443; Cesáro, Contratto di trasporto marittimo e clausole vessatorie, in Contr. Imp.-Europa, 1997, 496, a commento della decisione del Tribunale di Palermo qui impugnata; De Nova, Le clausole vessatorie…, cit., 35; Frigo, Commento all’art. 25 della Legge Comunitaria per il 1994, in Il diritto dell’unione europea, 1996, 564; Monticelli, Sub art. 1469 ter, in Cesàro (a cura di), La nuova disciplina…, cit., 435; A. M. Gambino, Le clausole vessatorie nei contratti di fornitura di acqua e gas, in Alpa e S. Patti (a cura di), op. cit., II, 1157 e segg.; Id., Clausole vessatorie e direttive dell’Authority per l’energia elettrica ed il gas, in Resp. Civ. Prev., 1997, 278 e segg. In posizione intermedia, Napolitano, Sub art. 1469 ter, 3° comma, in Bianca e Busnelli (a cura di), op. cit., 1156 e segg., che prospetta l’esclusione del giudizio di vessatorietà per gli atti normativi delle autorità indipendenti, in virtú della funzione utilitaristica insita nei procedimenti di adozione. V. altresí A. Piazza, L’art. 1469 ter, 3° comma, c. c.: la questione delle clausole riproduttive di disposizioni di leggi e regolamenti, in Resp. Com. Imp., 1997, 515 e segg.

(16) L’art. 8 della Direttiva recitava: «Gli Stati membri possono adottare o mantenere, nel settore disciplinato dalla presente direttiva, disposizioni piú severe, compatibili con il trattato, per garantire un livello piú elevato di protezione per il consumatore». Per Gentile e Passeggio, op. cit., 857, invece, l’opzione offerta agli Stati membri «è destinata a svolgersi “nel settore disciplinato dalla direttiva”, mentre le clausole riproduttive di disposizioni regolamentari “non sono soggette alle disposizioni della (…) direttiva (art. 1, par. 2)”, sicché si collocano addirittura al di fuori del settore disciplinato».

(17) Principio al quale si richiama invece la soluzione favorevole all’esenzione accolta da Sirena, op. cit., 586. Il principio per cui i giudici nazionali sono vincolati ad interpretare il diritto nazionale conformemente alle Direttive comunitarie, è stato introdotto dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nella causa n. 14/83, sulla base degli artt. 5 e 189, § 3, del Trattato: «… l’obbligo, previsto dall’art. 5 del Trattato, di adottare tutte le misure appropriate, generali e speciali, per assicurare l’adempimento degli obblighi previsti da una direttiva e di realizzare i risultati in essa previsti, è vincolante su tutte le autorità degli Stati membri, inclusi i giudici, nei limiti dei loro poteri giurisdizionali. Ne consegue che, nell’applicazione della legge nazionale ed in particolare delle previsioni legislative introdotte per attuare la Direttiva n. 76/207, i giudici nazionali devono interpretare la legge interna alla luce del testo e dello scopo della direttiva stessa, per attuare il risultato previsto dall’art. 189 del Trattato» [Von Colson-Komann v/Land Nordhrein-Westfalen del 10.4.84 (versione inglese in European Courts Reports, 1984, 1891)]. La Corte ha successivamente ribadito il principio: v. C-106/89 [Marleasing SA v/la Commercial international de alimentation SA (ivi, 1990, I, 4134); C-91/92 [Faccini/Dori v/Recrets, (ivi, 1994, I, 3325)].

(18) Cosí anche A. M. Gambino, op. cit., 1162. Gli effetti negativi che la regolamentazione pubblica delle condizioni generali nei servizi pubblici ha prodotto in termini di conflitto d’interessi e di capture del regolatore da parte dei soggetti economici sono evidenziati da Napolitano, op. cit., 1151 e segg. Può essere interessante anche per il giurista analizzare tali aspetti in una prospettiva economico-gestionale: v. AA. VV., I servizi di pubblica utilità in Italia – Rapporto sullo stato e sulle condizioni di sviluppo (a cura della Fondazione Rosselli – Osservatorio sui servizi pubblici), Torino, 1995.

(19) Implicazioni sottolineate da Roppo, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori, in Riv. Dir. Civ., 1994, I, 300; S. Patti, Introduzione, in Alpa e S. Patti, op. cit., I, LI e segg., ed Alpa, Introduzione, ibid., XXXIV e segg., XLII, secondo il quale «le regole del codice civile saranno interpretate, là dove esse siano di derivazione comunitaria, secondo canoni diversi rispetto a quelli applicabili ex art. 12 delle preleggi. Ma poiché il giudice nazionale è tenuto in ogni caso ad applicare la legge interna (anche non derivata dal diritto comunitario) alla luce dei principi comunitari, anche se non espressamente richiamati, si perverrà ad una uniformità di criteri interpretativi» ed ancora v. Alpa, L’incidenza della nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori sul diritto comune, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1997, 237 e segg.

(20) Su questa linea Sirena, op. cit., 586, che individua nella scelta del legislatore italiano l’intenzione di eliminare un elemento pleonastico. Sulla definizione di legge: Modugno, Legge, ordinamento giuridico, pluralità degli ordinamenti, Milano, 1985, 5 e segg., che ne individua un’accezione atecnica nel linguaggio legislativo e costituzionale. Cfr. inoltre, A. M. Sandulli, voce «Legge (diritto costituzionale)», in Noviss. Dig. It., IX, Torino, 1963, 632; Guastini, Giurisdizione e interpretazione, in Diritto giurisprudenziale (a cura di Bessone), Torino, 1996, 10 e segg.

(21) Le Corti nazionali devono interpretare le leggi in conformità con le direttive «quanto piú possibile» (… «as far as possible»…), e nei limiti dei poteri giurisdizionali conferitigli («for matters of their jurisdiction») (v. Marleasing e Von Colson…, cit.). In realtà il problema è proprio quello di stabilire la portata di questi limiti. La Corte di Giustizia ha stabilito che i giudici nazionali devono comunque salvaguardare i principi di certezza del diritto e della separazione dei poteri, per cui non sarebbero comunque obbligati ad un’interpretazione contra legem, e che i principi nazionali entrano a far parte del diritto comunitario (v. C-80/86 Kolpinghuis dell’8.10.87 in Racc. giur. Corte CEE, 1987, 3982), ma la dottrina si è chiesta fino a che punto tali principi possano essere resi flessibili a favore delle esigenze di armonizzazione, soprattutto alla luce di alcune pronunce (per es., v. Marleasing…, cit.) che hanno applicato il principio dell’interpretazione conforme in modo piuttosto spinto: v. Stuyck/Wytinck, Comment on case C-106/89 – Marleasing, in Common market law review, 1991, 205; De Burca, Giving effect to European Community Directive, in Modern law review, 1992, 215; Prechal, Directives in european community law, Oxford, 1995, 228. Nell’interpretazione conforme la stessa prassi giurisprudenziale «locale» segue linee spesso difformi, variando da un’applicazione «rimediale», che arriva ad utilizzare il principio anche per risolvere conflitti tra le due normative (cosí in Olanda, Francia, Germania), ad esperienze nazionali piú restrittive che lo applicano solo dove il testo nazionale non è chiaro nel suo significato (Gran Bretagna): v. Prechal, op. cit., 201 e segg.; Hartley, Five forms of uncertainty in European Community law, in Cambridge law journal, 1996, 278 e segg.; Lord Templemann in Duke v. GEC Reliance Ltd., 1988, 1 AC 618. Sull’influenza dei criteri interpretativi elaborati dalla Corte di Giustizia sul diritto interno è esemplare la vicenda del diritto di recesso previsto dalla Dir. 87/577 in materia di vendite a domicilio: nella sentenza Cass., 20 marzo 1996, n. 2369 (ined.) si è affermato che «… quella direttiva, indipendente dal suo successivo recepimento, si colloca ormai tra le fonti del diritto rilevanti nell’ordinamento interno, e che di essa non può non tenersi conto nella configurazione dei principi regolatori della materia», ritenendo legittima la decisione di equità con cui il Conciliatore di Firenze aveva riconosciuto al consumatore lo jus poenitendi, azionato prima della legge di attuazione: v. Scannicchio, Dal diritto comunitario al diritto privato europeo, Il diritto privato europeo nel sistema delle fonti, in Diritto privato europeo, cit., 59, 70.

(22) Sulla opportunità che tale valutazione non sia slegata dall’analisi comparatistica dei principali sistemi europei, per cogliere le diverse opzioni tecniche e di valore alla base dei testi normativi comunitari, v. Scannicchio, op. cit., 103.

(23) Come si è clamorosamente palesato nel caso Marleasing, dove la Corte di Giustizia, nel contrasto tra gli artt. 1261 e 1275 del c. c. spagnolo che prevedono l’invalidità del contratto istitutivo di una società anonima senza causa o con causa illecita e l’art. 11 della successiva Direttiva CEE 68/151, contenente un elenco tassativo di cause di nullità delle società per azioni, dal quale era assente tale fattispecie, ha ritenuto prevalente la previsione comunitaria, statuendo sulla scia della decisione Von Colson, che «in appling national law, wheter the provisions in question were adopted before or after the directive, the national court called upon to interpret it is required to do so, as far as possible, in the light of the wording and the purpose of the directive in order to achieve the result pursued by the latter and thereby comply with the third paragraph of Article 189 of the Treaty» (v. European Courts Reports…), dove nell’espressione as far as possible è stata colta un’importante estensione del principio dell’interpretazione conforme, nel senso che il giudice nazionale deve ricavare dalla direttiva e non dal diritto nazionale i principi e le tecniche interpretative da utilizzare. V. Regaldo, Il caso Faccini-Dori: un’occasione perduta?, in Riv. Dir. Civ., 1996, II, 88 e segg.; Mengozzi, Corte di Giustizia, giudici nazionali e tutela dei diritti attribuiti ai cittadini dal diritto comunitario, in Contratto e Impresa, 1993, 1194 e segg. Cfr. Prechal, op. cit., 220.

(24) Come per es. Prechal, op. cit., 222.

(25) Bisogna considerare che, attraverso la sottoposizione delle leggi nazionali (anche anteriori, dopo Marleasing) all’interpretazione conforme alle Direttive ed al Trattato comunitario, si veicola necessariamente la circolazione dei criteri interpretativi comunitari. È noto che il criterio teleologico è quello utilizzato piú frequentemente dalla Corte di Giustizia. Ciò è armonico con un contesto come quello del Trattato e delle direttive, dove gli obiettivi da raggiungere predominano sulle regole sostanziali: v. Plender, The Interpretation of Community Acts by Reference to the Intentions of the Authors, in Yearbook of European Law, 1982, 57 e segg., 66, 102, che assegna un significato generalmente retorico ai frequenti riferimenti della giurisprudenza comunitaria al canone dell’interpretazione storica.

(26) Anche Busnelli, Una possibile traccia per un’analisi sistematica della disciplina delle clausole abusive, in Commentario… (a cura di Bianca e Busnelli), cit., 764, partendo dal criterio dell’intenzione del legislatore, individua nei suddetti canoni le linee guida per una ricostruzione sistematica della disciplina.

(27) Diverse disposizioni del Trattato si riferiscono piú in generale al processo di armonizzazione, attraverso l’utilizzo di una varietà di termini, come: «riavvicinamento» (artt. 3, lett. h, 27, 45, 100, 117), «coordinamento» (artt. 54, 56, 57, 70, 105, 111), adozione di «regole comuni» (art. 75) ­ oltre allo stesso «armonizzazione» (artt. 99, 112, 117).

(28) La relazione alla proposta di direttiva della commissione CEE del 3 settembre 1990 motivava la scelta di escludere le convenzioni dall’ambito di applicazione della Direttiva, riportando l’esempio della causa Lufthansa v/Verbraucherschutzverein (20 gennaio 1983 – VII ZR 105781, in Neue Juristiche Wochenschrift, 1983, 1322), dove alcune clausole inserite nelle condizioni generali della Lufthansa vennero dichiarate invalide dalla Corte federale tedesca in base al controllo di vessatorietà ex § 9-11 AGB-Gesetz, mentre rimanevano valide negli altri Stati membri. V. Giampieri, op. cit., 260.

(29) È l’opinione anche di Napolitano, op. cit., 1156. Non c’è dubbio che la conservazione di statuti contrattuali differenziati renda anche evanescente il raggiungimento dell’obiettivo della concorrenza e del mercato unico. Non è un caso che nel Libro Verde della Commissione del 22 maggio 1996 [COM (96) 209 def.], intitolato «come soddisfare le aspettative dei consumatori» si faccia riferimento alle «regole di concorrenza che hanno un’importanza cruciale per la tutela degli interessi dei consumatori nel mercato unico», segnalando financo la necessità di uniformizzazione delle regole di interpretazione dei contratti. Sul punto, v. Alpa, La concorrenza negoziale e le clausole vessatorie, in I contratti, 1996, 441 e segg.

(30) Ma neanche nella legislazione comunitaria in generale. Nella Direttiva 93/13 si guardi alla non tassatività dell’elenco delle clausole vessatorie ed alla previsione di una lista «grigia»; v. inoltre il 12° considerando. In realtà sembra corretta l’opinione di chi ritiene che la direttiva 93/13 «è diretta ad un’armonizzazione normativa tra gli Stati membri nell’ottica di un rafforzamento della posizione dei consumatori»: v. A. M. Gambino, op. cit., 1160.

(31) Su questa linea, con ampi risvolti, A. M. Gambino, op. cit., 1158 e segg.

(32) L’art. 129 A recita: 1. «La Comunità contribuisce al conseguimento di un livello elevato di protezione dei consumatori mediante: a) misure adottate in applicazione dell’art. 100 A nel quadro della realizzazione del mercato interno; b) azioni specifiche di sostegno e di integrazione della politica svolta dagli Stati membri al fine di tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori e di garantire loro un’informazione adeguata. 2. Il Consiglio, deliberando in conformità della procedura di cui all’art. 189 B e previa consultazione del Comitato economico e sociale, adotta le azioni specifiche di cui al paragrafo 1, lettera b). 3. Le azioni adottate in applicazione del paragrafo 2 non impediscono ai singoli Stati membri di prendere misure di protezione piú rigorose. Tali misure devono essere compatibili con il presente Trattato. Esse devono essere notificate alla Commissione».

(33) Il principio è stato applicato dalla Corte di Giustizia nel caso X (C-373/90, in Racc. giur. Corte CEE, 1992, I-131 e segg.). Nell’interpretazione della legge francese di attuazione della Direttiva 10 settembre 1984, n. 450 sulla pubblicità ingannevole, la Corte aveva rilevato l’obiettivo della tutela dei consumatori e quello della concorrenza leale tra imprese e del libero mercato. Si scelse allora di non reprimere la campagna pubblicitaria di un «importante parallelo» che dichiarava di poter offrire le automobili di alcune marche a prezzi inferiori rispetto ad altre e con garanzia, sulla base del fatto che non c’era inganno verso i consumatori, privilegiando cosí l’interesse di questi ultimi. Il prologo all’orientamento era stato quello del famoso caso “Cassis de Dijon” (C-120/78 del 20.2.79 – Rewe Zentral, in Racc. giur. Corte CEE, 1979, 649), dove la Corte di Giustizia stabilí che le misure legislative o regolamentari di tutela dei consumatori prese all’interno di uno Stato membro possono legittimamente limitare il libero movimento dei beni all’interno della Comunità. V., ampiamente, Lewis, The protection of Consumers in European Community Law, in Yearbook of European Law, 1992, 149 e segg.

(34) Cosí Cian, op. ult. cit., 325 e segg., il quale risalendo alla formula tedesca delle Rechtvorschriften (norme giuridiche) utilizzata nel § 8 dell’AGB-Gesetz, considera corretta l’interpretazione estensiva dell’esenzione. V. altresí Gentile e Passeggio, op. cit., 858.

(35) Napolitano, op. cit., 1155, 1163; Nuzzo, Condizioni generali di contratto e pubblici servizi, in Cesàro (a cura di), op. cit., 155. V. infra, nota 11.

(36) V. infra, nota 7. In particolare Cass., 5 ottobre 1955, n. 2824, in Foro It., 1956, I, 339, ha affermato il principio che tramite il potere regolamentare è possibile derogare a norme di legge, anche imperative, con l’unica eccezione dell’art. 1229 c. c.

(37) In tal senso la dottrina prevalente: Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, 36 e segg.; Sacco, Il contratto, in Trattato di diritto civile italiano, diretto da Vassalli, Torino, 1975, 794 e segg. L’incidenza dei provvedimenti sull’attività negoziale si è palesata soprattutto con i c.d. «prezzi amministrati», fissati dal CIP con provvedimenti discrezionali nell’an, riguardo alla cui natura normativa la stessa dottrina ha spesso dubitato.

(38) Cosí Miele, La pubblica amministrazione e la sfera di efficacia dell’art. 1341 del c. c., in Banca Borsa, 1956, 306 e segg.; Pescatore, Le clausole onerose nell’attività contrattuale, in Il contratto, Silloge in onore di Oppo, Padova, 1992, I, 386; Iannuzzi, Del Trasporto, Bologna, 1970, 65 e segg.; Piras, Condizioni generali del vettore aereo e ricezione del carico senza riserve, in Riv. Giur. Sarda, 1993, 350 e segg. Cfr. altresí Bianca, Il contratto, Milano, 1985, 362.

(39) L’inserzione di diritto delle condizioni previste nei regolamenti di utenza sarebbe in tal caso la paradossale manifestazione di un capovolgimento nella gerarchia delle fonti, che permetterebbe all’amministrazione di eludere qualsiasi disciplina per via regolamentare del legislatore, anche futura. L’introduzione di contenuti contrattuali (in deroga a quelli previsti dalle parti) non dovrebbe avvenire se una qualsiasi norma di legge vietasse tali contenuti, sottraendoli quindi al regime di sostituzione automatica previsto dall’art. 1339 c. c. Sembra quindi riduttivo in quest’ottica, la logica dell’orientamento che esentava dal regime di sostituzione per via regolamentare esclusivamente il divieto degli esoneri di responsabilità ex art. 1229, 1° comma, c. c., fondandosi sul carattere inderogabile della norma: v. Cass., 5 ottobre 1955, n. 2824, cit.

(40) La direttiva obbligava gli Stati membri a realizzare mezzi di tutela «adeguati ed efficaci per far cessare l’inserzione delle clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori» prevedendo il ricorso a disposizioni che permettessero «a persone o organizzazioni, che a norma del diritto nazionale abbiano un interesse legittimo a tutelare i consumatori, di adire, a seconda del diritto nazionale, le autorità giudiziarie o gli organi amministrativi competenti affinché stabiliscano se le clausole contrattuali redatte per un impiego generalizzato, abbiano carattere abusivo ed applichino mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l’inserzione di siffatte clausole» (art. 7, 1° e 2° comma), lasciando agli Stati membri la possibilità di optare per uno dei due tipi di controllo, e la scelta italiana di un controllo giudiziale su domanda delle associazioni rappresentative di categoria pare ispirarsi alla legge tedesca sulle condizioni generali di contratto (AGB-Gesetz, §§ 9-11), v. De Nova, La legge tedesca sulle condizioni generali di contratto, in Riv. Dir. Civ., 1978, I, 119 e segg.

(41) L’art. 1469 sexies, 2° comma prevede la concessione dell’inibitoria in via cautelare «quando ricorrono giusti motivi di urgenza, ai sensi degli artt. 669 bis e seguenti del codice di procedura civile».

(42) V. le prime perplessità espresse da Bin, op. cit., 453; Tommaseo, Sub art. 1469 sexies, in Le clausole vessatorie…, cit. (a cura di Alpa e S. Patti), 790 e segg.; Armone, Sub art. 1469 sexies (Azione inibitoria), in Barenghi (a cura di), La nuova disciplina delle clausole vessatorie…, cit., 253 e segg.